SEBUAH CORETAN KECIL TENTANG HUKUM PERSAINGAN USAHA   Leave a comment

Oleh: Togar Tandjung

 

  1. Sedikit Tentang Persaingan Usaha Secara Umum

            Kebijakan mengenai hukum persaingan usaha bukanlah hal yang baru diakui oleh negara-negara di dunia. Di Amerika serikat sudah lama sekali berlaku undang-undang yang melarang praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat. Sebelum berlakunya undang-undang itu, yaitu sebelum adanya Sherman Act pada tahun 1890, putusan-putusan pengadilan Amerika Serikat telah memberikan putusan-putusan mengenai larangan praktik-praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat berdasarkan common law. Bahkan satu tahun ke belakang, yaitu sejak tahun 1889, Kanada sudah mengundangkan Canada Combines Act, yang di dalamnya memuat ketentuan mengenai larangan praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat.

            Larangan mengenai praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat diatur dalam berbagai undang-undang yang disebut Antitrust Law. Di Amerika Serikat, selain Sherman Act, dikenal pula Clayton Act, Robinson-Patman Act, dan Federal Trade Commission Act.

            Sherman Act diundangkan sehubungan dengan meluasnya kartelisasi (cartelization) dan monopolisasi (monopolization) dalam ekonomi Amerika Serikat. Pasal 1 dari undang-undang itu melarang dilakukannya pembuatan perjanjian-perjanjian (contract), penggabungan (combination) dalam bentuk trust atau bentuk lainnya, atau melakukan persekongkolan (conspiracy) yang bertujuan menghambat kegiatan usaha para pesaingnya, yaitu tindakan yang lazim disebut sebagai restraint of trade.[i]

            Dengan adanya Sherman Act, pemerintah memperoleh kekuasaan atas industri swasta dari undang-undang antitrust, kumpulan peraturan yang ditujukan untuk mengekang kekuasaan monopoli. Dengan adanya Sherman Act, kekuasaan pasar dari berbagai konglomerasi swasta yang besar dan kuat, yang di masa itu dipandang sangat dominan dalam perekonomian dapat dikontrol dari perilaku-perilaku diskrminatif yang merugikan konsumen akibat kekuatan monopolisitik atau oligopolistik yang mereka peroleh dari posisi dominan di pasar. Sebagaimana didefinisikan oleh Mahkamah Agung AS, undang-undang Antitrust adalah “suatu perjanjian komprehensif yang bebas dan tidak terganggu sebagai prinsip utama perdagangan.[ii]

            Seperti dikemukakan oleh Eleanor M. Fox dan Lawrence A. Sullivan yang mengutip pendapat hakim dalam kasus United States v. Topco Associates, yang menyatakan bahwa Antitrust Law di Amerika Serikat adalah Magna Carta bagi sistem free enterprise[iii]:

           

            Antitrust Law in general, and the Sherman Act in particular are the Magna Carta of         free enterprise. They are as important to the preservation       of economic freedom and         our free-enterprise system as the Bill of             Rights to protection of our fundamental         personal freedoms. And the     freedom guaranteed each and every business, no matter        how small, is the          freedom to compete- to assert with vigor, imagination,             devotion, and ingenuity whatever economic muscle it can muster. Implicit in such freedom is the notion that it cannot be foreclosed             with respect to one      sector of           the economy because certain pivate citizens or groups believe that such          foreclosure       might promote greater competition in a more important sector of the economy

            Pada tahun 1914 kongres mengundangkan Clayton Act untuk memperkuat Sherman Act dan khususnya ditujukan kepada praktik-praktik yang bersifat ofensif (offensive practices) termasuk diskriminasi harga. Section 2 dari undang-undang ini melarang penjual melakukan diskriminasi harga terhadap para pembeli yang membeli barang-barang yang sama kualitasnya apabila perbuatan itu mengakibatkan secara berarti berkurangnya persaingan atau dapat menimbulkan praktik monopoli. Tujuan dari Section 2 ini adalah untuk melindungi para pengusaha kecil terhadap penetapan harga yang rendah yang dilakukan oleh mereka yang memiliki posisi dominan yang bertujuan untuk menyingkirkan para pengusaha kecil.

            Kebutuhan untuk mengatur larangan mengenai praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat berkaitan erat dengan atau seringpula dikatakan berazaskan konsepsi mengenai ekonomi pasar bebas (free market economy) yang diperkenalkan oleh Adam Smith lewat bukunya ,”The Wealth Of Nation”. Konsepsi mengenai ekonomi pasar bebas tadi dilahirkan oleh Smith sebagai resistensinya terhadap kondisi perekonomian di Inggris yang lebih mengedepankan customary economy ketimbang market economy. Pada waktu itu pasar dikendalikan oleh raja-raja, ratu-ratu, dan anggota parlemen, serta bangsawan-bangsawan yang mendapatkan hak istimewa berdasarkan garis keturunan maupun tradisi. Hal tersebut berdampak pada maraknya praktik monopoli yang memiliki ekses terhadap diskriminasi-diskriminasi di bidang ekonomi, terutama yang amat dirasakan oleh pedagang kecil dan menengah.

            Teori ekonomi pasar bebas atau sering pula disebut sebagai laissez faire yang dikembangkan saat itu antara lain beranggapan bahwa hukum tidak boleh mencampuri kebebasan berusaha sekalipun apabila mereka bersama-sama menaikkan harga-harga. Menurut teori tersebut, sepanjang perjanjian di antara mereka dibuat secara sukarela tanpa tekanan, pasar akan dengan sendirinya mampu memperbaiki distorsi yang terjadi.[iv]

            Teori ekonomi pasar bebas yang diperkenalkan oleh Adam Smith tadi berkaitan erat dengan kondisi pasar yang kompetitif atau biasa dikenal sebagai pasar persaingan sempurna. Dalam pasar persaingan sempurna, terdapat banyak perusahaan yang beroperasi untuk menjual barang dengan karakteristik yang serupa. Kemampuan mereka untuk mengatur harga pasar hampir tidak ada karena mekanisme penawaran (supply) dan permintaan (demand) sendirilah yang akan menentukan harga terbaik yang bisa dicapai oleh pasar (price equilibrium), dalam artian ketika mereka menaikkan harga maka kemungkinan mereka akan kehilangan sejumlah pembeli yang mencari perusahaan atau penjual yang menjual dengan harga lebih murah. Selain itu, karakteristik lain dari kondisi pasar yang bersaing secara sempurna adalah informasi dengan luas tersedia kepada penjual maupun pembeli, mudah masuk dan keluar dari pasar, eksternalitas di luar pasar yang dapat berujung menganggu kinerja pasar terbatas, infrastruktur di dalam pasar layak, dan kontrak yang dibuat antara penjual dan pembeli dapat dengan mudah dilaksanakan (contracts can be enforced easily). Ketika karakteristik-karakteristik ini terpenuhi, maka sebuah pasar akan bekerja secara efisien dan akan tercapai maksimalisasi keuntungan baik dari sisi penjual maupun pembeli (total welfare).[v]

            Antitesis dari pasar persaingan sempurna adalah pasar monopolistik. Inti perbedaan antara suatu perusahaan kompetitif dan suatu monopoli adalah kemampuan suatu monopoli untuk mempengaruhi harga pasar dari biaya yang dijualnya. Suatu perusahaan di dalam pasar persaingan sempurna terhitung relatif kecil terhadap pasar di mana perusahaan tersebut beroperasi, sehingga harus menerima harga sebagaimana diberikan oleh kondisi-kondisi pasar. Sebaliknya, karena suatu monopoli adalah produsen satu-satunya di pasarnya, monopoli dapat mengubah harga barangnya dengan menyesuaikan jumlah barang yang ditawarkan pada pasar. Maka, perusahaan di pasar persaingan sempurna sering disebut sebagai penerima harga (price taker), karena menerima harga pasar sebagaimana adanya, sedangkan perusahaan monopoli disebut pembuat harga (price maker), karena membuat standar harga barang yang dijualnya menurut standarnya sendiri.[vi]

            Kemampuan perusahaan monopoli sebagai pembuat harga tadi seringkali disalahgunakan untuk membuat pembeli membeli dengan harga yang teramat tinggi. Perusahaan monopoli juga sangat mungkin untuk melakukan diskriminasi-diskriminasi harga terhadap pembeli. Ada pula kemungkinan monopoli di pasar tadi dilahirkan dari dilakukannya perjanjian-perjanjian tertentu antara beberapa pelaku usaha yang bertujuan mematikan persaingan (anticompetitive arrangements) seperti misalnya membentuk pembentukan kartel yang bersama-sama sepakat menentukan harga (price-fixing cartels). Tentunya pihak yang paling dirugikan dari perilaku-perilaku tadi adalah pembeli yang harus membayar harga yang terkadang tidak masuk akal.[vii]

            Berlandaskan dari kebutuhan untuk mereduksi ekses negatif yang mungkin timbul dari perusahaan monopoli, tujuan yang hendak dicapai dengan dibuatnya berbagai undang-undang mengenai larangan monopoli dan persaingan usaha tidak sehat, sebagaimana dilakukan oleh negara-negara maju yang telah sangat berkembang masyarakat korporasinya seperti Amerika Serikat dan Jepang, adalah untuk menjaga kelangsungan persaingan (competition). Persaingan perlu dijaga eksistensinya demi tercapainya efisiensi, baik bagi masyarakat konsumen maupun bagi setiap perusahaan. Persaingan akan mendorong setiap perusahaan untuk melakukan kegiatan usahanya dengan sefisien mungkin agar dapat menjual barang-barang dan atau jasa-jasanya dengan semurah-murahnya dalam rangka bersaing dengan perusahaan-perusahaan lain yang menjadi pesaingnya di pasar, maka keadaan itu akan memungkinkan setiap konsumen membeli barang yang paling murah yang ditawarkan di pasar yang bersangkutan. Dengan terciptanya efisiensi bagi setiap perusahaan, pada gilirannya efisiensi tersebut akan menciptakan pula efisiensi bagi masyarakat konsumen.

            Terdapat banyak interpretasi yang kurang lebih bermaksud sama tentang tujuan dari hukum persaingan usaha. Sebagai contoh adalah yang diberikan oleh Gellhorn dan Kovacic sebagai tujuan yang hendak dicapai oleh Antitrust Law Amerika Serikat, yaitu[viii]:

            The antitrust law seek to control the exercise of profit economic power by preventing           monopoly, punishing cartels, and otherwise protecting competition.

            Sedangkan menurut Pasal 1 Undang-undang Antimonopoli Jepang, yaitu UU No. 54 Tahun 1947 sebagaimana telah diubah beberapa kali dan yang terakhir diubah dengan UU No. 421 Tahun 1991, tujuan dari diadakannya undang-undang itu adalah untuk [ix]:

            This law … aims to promote free and fair competition to stimulate the initiative of     entrepreneurs, to encourage business avtivities of enterprise, to heighten the     level of employment and national income, and thereby to promote the democratic           and      wholesome development of national economy as well as to assure the interest of the       general consumer

            Susan Joekes dan Phil Evans menulis setidaknya ada tiga situasi penting yang harus diakomdasi oleh setiap rezim hukum persaingan usaha yang berkaitan dengan fungsi kuratif dari hukum persaingan usaha yaitu [x]:

  1. Hukum persaingan usaha harus berfungsi untuk mengeleminasi perjanjian-perjanjian yang dibuat oleh beberapa perusahaan yang bertujuan untuk mematikan kompetisi dengan pemusatan kegiatan ekonomi, seperti perjanjian penetapan harga (price fixing);
  2. Hukum persaingan usaha harus berfungsi untuk memperkecil kemampuan dari perusahaan-perusahaan yang memiliki posisi dominan di pasar untuk menggunakan dominansinya tadi melakukan tindakan-tindakan yang melenceng dari persaingan usaha seperti penetapan harga predator (predatory pricing), merusak jaringan distribusi dengan melarang distributor untuk mendistribusikan produk dari perusahaan lain, dan menghambat perusahaan kompetitor ke akses-akses tertentu yang esensial;
  3. Hukum persaingan usaha harus peka terhadap pemusatan pasar yang mungkin timbul dari merger tertentu. Beberapa merger yang membuat posisi sebuah perusahaan hasil merger tadi sangat dominan di pasar dapat berakibat menurunnya persaingan secara signifikan. Regulasi yang ketat di bidang hukum persaingan usaha sangat diperlukan untuk memastikan agar merger-merger tertentu berakibat konsentrasi pasar yang amat besar, yang dapat mengakibatkan perilaku-perilaku diskriminatif yang anti persaingan. Regulasi macam ini seringkali disebut sebagai kebijakan yang pre-emptive atau biasa pula disebut ex ante, di mana pemerintah dapat mencegah sebuah merger terjadi ketika dia dianggap memiliki tendensi untuk menciptakan konsentrasi pasar yang teramat besar dan membahayakan persaingan. Regulasi ini berbeda dengan dua poin sebelumnya yang cenderung berlaku reaktif (ex post) di mana pemerintah baru dapat melakukan tindakan ketika sebuah perilaku yang anti persaingan sudah benar-benar terjadi.

  1. Sedikit Tentang Rezim Hukum Persaingan Usaha di Indonesia

            Sebelum membahas lebih jauh mengenai eksistensi kebijakan persaingan usaha di Indonesia terutama mengenai azas dan tujuannya, perlu terlebih dahulu disinggung mengenai beda antara terminologi “kebijakan” (policy)[xi] dan “hukum” (law).

            Perbedaan pengertian antara terminologi “kebijakan persaingan usaha” (yang dalam bahasa Inggrisnya diterjemahkan sebagai “Competition Policy”) dengan hukum persaingan usaha (yang dalam bahasa Inggrisnya diterjemahkan sebagai “Competition Law”) yang pada dasarnya terletak pada keluasan lingkup pengertian dan bidang pembahasan dari kedua terminologi tersebut. Pengertian kebijakan persaingan usaha melingkupi pula pengertian dari hukum persaingan usaha atau dengan kata lain bidang hukum persaingan usaha merupakan salah satu cabang pembahasan dalam kebijakan persaingan usaha. Sedang pengertian dan lingkup bidang dari hukum persaingan usaha tidak melingkupi seluruh pengertian dan bidang dalam kebijakan persaingan usaha.

            Definisi kebijakan persaingan usaha disamping melingkupi hukum persaingan usaha, juga melingkupi perihal deregulasi, penanaman modal asing secara langsung (foreign direct investment), serta kebijakan lain yang ditujukan untuk mendukung persaingan usaha seperti pengurangan pembatasan kuantifikasi impor dan juga melingkupi aspek kepemilikan intelektual (intellectual property). [xii]Maka, apabila dalam Penelitian ini digunakan istilah kebijakan persaingan usaha maka  berarti termasuk pula di dalamnya hukum persaingan usaha.

            Latar belakang langsung dari penyusunan UU No. 5 Tahun 1999 adalah perjanjian yang dilakukan antara Dana Moneter Internasional (IMF) dengan pemerintah Republik Indonesia, pada tanggal 15 Januari 1998. Dalam perjanjian tersebut, IMF menyetujui pemberian bantuan keuangan kepada Republik Indonesia sebesar $US 43 miliar yang bertujuan untuk mengatasi krisis ekonomi, akan tetapi dengan syarat Indonesia melaksanakan reformasi sistem ekonomi dan hukum ekonomi tertentu. Hal ini menyebabkan diperlukannya undang-undang antimonopoli.

            Akan tetapi, perjanjian dengan IMF tersebut bukan merupakan satu-satunya alasan penyusunan UU No. 5 Tahun 1999. Sejak 1989, telah terjadi diskusi intensif di Indonesia mengenai perlunya perundang-undangan antimonopoli. Reformasi sistem ekonomi yang luas dan khususnya kebijakan regulasi yang dilakukan sejak tahun 1980, dalam jangka waktu sepuluh tahun telah menimbulkan situasi yang dianggap sangat kritis. Timbul konglomerat pelaku usaha yang dikuasai oleh keluarga atau partai tertentu, dan konglomerat tersebut dikatakan menyingkirkan pelaku usaha kecil dan menengah melalui praktek usaha yang kasar serta berusaha untuk mempengaruhi semaksimal mungkin penyusunan undang-undang serta pasar keuangan.

            Kalangan konglomerat tersebut malahan diberikan perlindungan undang-undang, contohnya melalui penciptaan kartel semen, kaca, kayu, kertas serta penetapan harga semen, gula, dan beras, penentuan akses masuk ke pasar untuk kayu dan kendaraan bermotor, lisensi istimewa untuk cengkeh dan tepung terigu, pajak, pabean dan kredit dalam sektor industri pesawat dan mobil. Dengan latar belakang demikian, maka disadari bahwa pembubaran ekonomi yang dikuasai negara dan perusahaan monopoli saja tidak cukup untuk membangun suatu perekonomian yang bersaing. Disadari juga hal-hal yang merupakan dasar pembentukan setiap perundang-undangan antimonopoli, yaitu bahwa justru pelaku usaha itu sendiri yang cepat atau lambat melumpuhkan dan akhirnya cederung mematikan persaingan usaha karena menghindarkan dari tekanan persaingan usaha dengan melakukan perjanjian atau penggabungan perusahaan yang menghambat persaingan serta menyalahgunakan posisi kekuasaan ekonomi untuk merugikan pelaku usaha yang lebih kecil. UU No. 5 Tahun 1999 hadir dengan adanya keperluan bahwa negara menjamin keutuhan proses persaingan usaha terhadap gangguan dari pelaku usaha dengan menyusunkan undang-undang, yang melarang pelaku usaha mengganti hambatan perdagangan oleh negara yang baru saja ditiadakan dengan persaingan swasta.[xiii]

            Adapun asas dari UU No. 5 Tahun 1999 sebagaimana diatur dalam pasal 2 adalah demokrasi ekonomi. Demokrasi ciri khasnya diwujudkan oleh semua anggota masyarakat untuk kepentingan seluruh masyarakat, dan harus mengabdi kepada kesejahteraan seluruh rakyat. Pikiran pokok tersebut termuat dalam pasal 2, yang dikaitkan dengan Huruf a dan huruf b dari pembukaannya, yang berbicara tentang pembangunan ekonomi menuju kesejahteraan rakyat sesuai dengan UUD dan demokrasi ekonomi. Disetujui secara umum bahwa negara harus menciptakan peraturan persaingan usaha untuk dapat mencapai tujuan demokrasi ekonomi. Oleh karena itu terdapat tiga sistem yang bertentangan dengan tujuan tersebut, yaitu:

  1. Sistem persaingan gontok-gontokan tanpa aturan (free fight liberalism) yang didengungkan oleh Soekarno;
  2. Sistem penganggaran belanja yang menghambat kemajuan dan perkembangan ekonomi;
  3. Sistem pengkonsentrasian kekuatan ekonomi, oleh karena segala monopoli akan merugikan rakyat

            Hanya perundang-undangan antimonopoli yang dapat mencegah timbulnya ketiga sistem tersebut, karena melindungi proses persaingan usaha, menjamin tata persaingan usaha dan mencegah terjadinya dominasi pasar.[xiv]

            Berkaitan dengan tujuan UU No. 5 Tahun 1999, perlu dipahami bahwa perundang-undangan di bidang antimonopoli tidak bertujuan melindungi persaingan usaha demi kepentingan persaingan itu sendiri. Oleh karena itu ketentuan Pasal 3 tidak hanya terbatas pada tujuan utama undang-undang antimonopoli, yaitu sistem persaingan usaha yang bebas dan adil, di mana terdapat kepastian kesempatan berusaha yang sama bagi semua pelaku usaha, sedangkan perjanjian atau penggabungan usaha yang menghambat persaingan serta penyalahgunaan kekuasaan ekonomi tidak ada (Huruf b dan c), sehingga bagi semua pelaku usaha dalam melakukan kegiatan ekonomi tersedia ruang gerak yang luas. Tujuan ini ditegaskan dalam huruf b dan c dari bagian pembukaan. Selain itu, Pasal 3 menyebutkan tujuan sekunder udnang-undang antimonopoli, yang ingin dicapai melalui sistem persaingan usaha yang bebas dan adil: kesejahteraan rakyat dan suatu sitem ekonomi yang efisien (huruf a dan d), tujuan-tujuan yang mana sudah disebutkan dalam huruf a dan b bagian pembukaan. Sehingga seharusnya sebagai konsekuensi terakhir tujuan kebijakan ekonomi, yaitu penyediaan barang dan jasa yang optimal bagi para konsumen.

            Menurut teori persaingan usaha yang modern, proses persaingan usaha dapat mencapai tujuan tersebut dengan cara memaksakan alokasi faktor dengan cara ekonomis sehingga terwujudlah penggunaan paling efisien sumber daya yang terbatas, penyesuaian kapasitas produksi dengan  metode produksi dan struktur permintaan serta penyesuaian penyedian barang dan jasa dengan kepentingan konsumen (fungsi pengatur persaingan usaha), dengan menjamin pertumbuhan ekonomi yang optimal, kemajuan teknologi dan tingkat harga yang stabil (fungsi pendorong persaingan usaha) serta dengan menyalurkan pendapatan menurut kinerja pasar berdasarkan produktivitas marginal (fungsi distribusi).[xv]

 

  1. Efisiensi dan Hukum Persaingan Usaha

            Secara sederhana, efisiensi dapat kita temukan dalam definisi kegiatan ekonomi itu sendiri yaitu memperoleh yang sebesar-besarnya dengan pengorbanan yang sekecil-kecilnya. Maka itu, dari sisi konsumen, efisiensi tercapai ketika mereka membeli barang dengan kualitas tinggi atau kuantitas yang banyak dengan harga yang dibayarkan rendah. Dan dari sisi produsen, efisiensi dapat dikatakan tercapai ketika mereka dapat memproduksi barang dan/atau jasa dengan biaya produksi yang serendah-rendahnya namun menghasilkan barang dengan kualitas dan kuantitas yang optimal serta memperoleh marjin keuntungan yang tinggi dari proses produksi barang dan/atau jasa tersebut

            Efisiensi sering dikategorisasikan menjadi efisiensi alokatif, produktif, dan ada pula yang menambahkan istilah efisiensi dinamis. Baik efisiensi alokatif maupun produktif, akan dicapai secara optimal dalam kondisi pasar persaingan sempurna. Struktur pasar persaingan sempurna merupakan satu-satunya kondisi pasar dimana kedua jenis efisensi, alokatif dan produktif, akan tercapai sekaligus.

            Efisiensi alokatif adalah suatu kondisi dimana pengalokasian sumber daya telah sesuai dengan peruntukannya yang dikondisikan ketika tingkat harga (Price = P) sama dengan biaya marjinal secara ekonomi (Marginal Cost = MC)[xvi]. Sedangkan efisiensi produktif adalah suatu kondisi dimana perusahaan memproduksi barang dan jasa dengan biaya yang paling rendah atau tingkat produksi yang paling efisien, yang diindikasikan oleh kondisi dimana tingkat produksi berada pada tingkat biaya rata-rata per unit (Average Cost = AC)[xvii] yang paling rendah. Dengan demikian, dalam jangka panjang, di dalam pasar persaingan sempurna akan tercapai kondisi efisiensi ekonomi (economic efficiency) yaitu ketika efisiensi alokatif dan efisiensi produktif tercapai, yang dapat ditunjukkan dengan persamaan di bawah ini:[xviii]

 

 

Keterangan

P                      = Price

MC                  = Marginal Cost

ACMin           =Average Cost Minimum

SRAC              = Short-Run Average Cost

LRAC             = Long-Run Average Cost

            Dalam bentuk grafik, keseimbangan jangka panjang yang dicapai oleh pasar persaingan sempurna dapat dilihat pada grafik di bawah ini:

 

Gambar I[xix]

Keseimbangan Jangka Panjang Pasar Persaingan Sempurna

Keterangan
SATC  = Short-run Average Total Cost

LATC             = Long-run Average Total Cost

            Selain efisiensi alokatif dan produktif, terdapat juga efisiensi dinamis atau biasa pula disebut sebagai efisiensi inovatif yang hadir ketika terdapat keuntungan-keuntungan tertentu ketika tercapainya efisiensi pasar seperti munculnya inovasi-inovasi produksi baik dari sisi barangnya sendiri atau teknologi proses produksi yang dapat diakses oleh semua pelaku usaha di pasar ketika terdapatnya informasi yang memadai di dalam pasar sehingga kompetisi terbuka makin lebar antara pelaku usaha.[xx]

            Efisiensi sering juga digunakan untuk menjelaskan kondisi pengalokasian sumber daya yang memaksimalkan surplus keseluruhan yang diterima anggota masyarakat atau surplus total (total welfare). Surplus total tersebut merupakan penjumlahan dari surplus konsumen (consumer surplus) dan surplus produsen (producer surplus). Surplus konsumen adalah keuntungan yang diterima pembeli dari partisipasinya pada suatu pasar, sedangkan surplus produsen adalah keuntungan yang diterima penjual dari partisipasinya pada suatu pasar. Oleh sebab itu, adalah wajar jika kita menggunakan surplus total sebagai alat ukut kemakmuran masyarkat secara total.

            Untuk lebih memahami ukuran kemakmuran dari seluruh masyarakat, berikut ini adalah ukuran-ukuran yang digunakan untuk mengukur surplus konsumen, surplus produsen, dan surplus total :

  • Surplus konsumen = Nilai bagi pembeli – Nilai yang dibayarkan pembeli
  • Surplus Produsen = Nilai yang diterima penjual – Biaya Penjual
  • Surplus Total = Nilai bagi pembeli – Nilai yang dibayarkan pembeli + Nilai yang diterima penjual – Biaya Penjual

Maka

Surplus Total = Nilai bagi pembeli – Biaya penjual

Gambar II

Surplus Konsumen dan Surplus Produsen pada Keseimbangan Pasar

            Gambar II menunjukkan surplus produsen (producer surplus) dan surplus konsumen (consumer surplus) pada saat terjadi keseimbangan antara permintaan dan penawaran di pasar. Surplus konsumen adalah luas daerah di atas harga dan di bawah kurva permintaan, dan surplus produsen adalah luas daerah di bawah harga dan di atas kurva penawaran. Maka, jumlah luas daerah antara kurva permintaan dan kurva penawaran sampai di titik keseimbangan mencerminkan surplus total dari sebuah pasar. Para pembeli yang menghargai barang di atas tingkat harga sekarang memilih untuk membeli  barang tersebut, begitu juga dengan penjual yang biayanya lebih kecil dari harga jual memilih untuk menjual barang tersebut. Sebaliknya, pembeli yang menghargai barang di bawah tingkat harga sekarang memilih untuk tidak membeli barang, sedangkan penjual yang biayanya lebih besar daripada harga jualnya memilih untuk tidak menjual barangnya tersebut. Ketika pembeli tidak melakukan pembelian dan penjual tidak melakukan penjualan, maka terlihat bahwa areal yang mencerminkan tingkat harga dan jumlah barang yang terdapat di pasar keluar dari areal yang menunjukkan surplus total di dalam pasar.

            Jika suatu alokasi sumber-sumber daya memaksimalkan surplus total, dikatakan bahwa alokasi tersebut memiliki efisiensi. Jika suatu alokasi tidak efisien, maka terdapat beberapa keuntungan yang tidak bisa terealisasikan dalam proses jual beli. Sebagai contoh, suatu alokasi disebut tidak efisien jika sebuah barang tidak diproduksi oleh penjualnya dengan biaya serendah-rendahnya. Pada kasus ini, memindahkan proses produksi dari penjual yang butuh biaya tinggi ke penjual yang butuh biaya rendah akan berakibat pada menurunnya biaya keseluruhan penjual, sehingga surplus total meningkat. Begitu pula halnya suatu alokasi disebut tidak efisien jika suatu barang tidak dibeli oleh calon pembeli yang kerelaan untuk membayarnya paling tinggi. Pada kasus ini, memindahkan konsumsi suatu barang dari seorang pembeli yang tidak menghargainya ke pembeli lain yang sangat menghargainya akan meingkatkan surplus total.[xxi]

            Dalam menentukan ukuran efisiensi, maka Vilfredo Pareto dalam bukunya “Manual d’Economie Politique” mengemukakan kondisi yang harus dipenuhi, bila alokasi sumber daya efisien, maka tidak akan terjadi perubahan ataupun tidak akan terjadi transaksi antara 2 pihak yang akan membuat satu pihak berlebihan sementara pihak lain akan kekurangan.[xxii]

            Dengan demikian bila harga dari suatu produk relatif dengan produk yang lain, maka konsumen dapat saja mensubstitusikan pilihannya pada produk lain. Hal ini akan mempengaruhi keputusan produser dalam menghasilkan produknya sesuai dengan harga marjinal. Bila model persaingan sempurna ini dapat dicapai melalui equilibrium , dimana pembeli menikmati kesejahteraan melalui nilai apa yang mereka bayar dengan apa yang mereka nikmati, hal ini dikatakan sebagai consumer surplus. Bila produser menerima kompensasi yang melebihi nilai biaya produksinya, maka dikatakan produser menerima producer surplus. Dalam hal ini yang menentukan adalah keseluruhan surplus adalah sama-sama dinikmati dan dimiliki baik oleh produser dan konsumen yang juga dinamakan pareto efficient yang keseluruhannya dipengaruhi oleh mekanisme pasar. Bila seluruh mekanisme berjalan sempurna, maka tidak dibutuhkan regulasi atau campur tangan pemerintah untuk mengatur pasar.

            Tetapi kenyataannya tidak demikian. Karena banyak hal-hal yang terjadi yang mempengaruhi mekanisme pasar dan akhirnya menghasilkan kenyataan model pasar yang berbeda. Artinya pasar dipengaruhi oleh perilaku pemain pasar itu sendiri baik melalui mekanisme persaingan ataupun karena menghindari perasaingan dengan jalan kolusif atau menghambat persaingan deengan melakukan tidnakan curang. Dengan kata lain untuk memenuhi kondisi dalam persaingan sempurna, setidaknya pareto optimality terpenuhi dengan syarat produsen bebas berusaha untuk mencapai keuntungan semenetara konsumen bebas mempunyai pilihan, produsen berusaha mencapai tingkat dimana harga produknya adalah sama (atau mendekati) biaya marginal dan seluruh pasar adalah transaparan dan terbuka.

            Untuk mencapai hal tersebut, bereperanlah pemerintah lewat rezim hukum persaingan usahanya. Hukum persaingan usaha berfungsi meregulasi bagaimanakah perilaku pemain di pasar dengan tujuan untuk melindungi persaingan yang fair, mengidentifikasi tindakan yang menghambat persaingan atau persaingan yang tidak sehat dan menyelesaikannya lewat jalur hukum.

            Dalam menguraikan bagaimana hukum persaingan mendorong efisiensi pasar tersebut terdapat dua aliran. Pertama, adalah Mazhab Harvard. Mazhab ini dikenal dengan pendekatan structure, conduct, performance. Pendekatan ini melakukan evaluasi dengan melihat pada jumlah pelaku pasar dan kemudahan masuk dan keluar pasar (struktur), melihat kebijakan harga dan tindakan monopolis (perilaku) dan pada kemampuan efisiensi dan teknologi yang digunakan untuk selalu mendorong inovasi (kinerja).

            Terdapat pula Mazhab Chicago yang memfokuskan pandangannya pada price theory dan menyatakan bahwa pada dasarnya pasar akan bekerja secara otomatis dengan efisien. George Stigler, salah satu Sarjana dalam aliran ini, menilai bahwa sebenarnya tidak ada hambatan untuk masuk pasar kecuali disebabkan karena faktor harga semata. Sehingga apabila terdapat konsentrasi tinggi pada pasar, maka sebenarnya hal itu merupakan refleksi dari kemampuan economies of scale yang ditunjukkan pelaku usaha tadi.

            Pokok perbedaan utama dari kedua mazhab tersebut adalah kapa regulasi pemerintah diperlukan. Misalnya dalam keadaan monopoli yang timbul bukan karena perilaku pelaku usaha yang efisien  maka para penganut Mazhab Chicago mengatakan bahwa hal ini tidak akan berlangsung lama karena mekanisme pasar akan menyesuaikan, mengatur serta beradaptasi dengan sendirinya. Sebaliknya penganut Mazhab Harvard menganggap bahwa hal ini dapat berlangsung lama, sehingga dibutuhkan campur tangan pemerintah melalui regulasi untuk memperbaikinya. Demikian juga bila terdapat pelaku pasar yang menjadi monopolis karena keunggulan dan kemampuannya untuk berusaha secara efisien, maka penganut Mazhab Chicago menyarankan untuk membiarkannya karena kondisi itu didapat oleh keunggulan mereka, sementara Mazhab Harvard menilai bahwa pemerintah lewat otoritas hukum persaingan usahanya harus selalu menduga bahwa ada kemungkinan penggunaan cara-cara ilegal dalam mencapai tujuan tersebut.[xxiii]

            Untuk menyimpulkan sebuah pasar adalah efisien, setidaknya terdapat asumsi-asumsi yang perlu dilakukan mengenai bagaimana pasar tersebut bekerja. Ketika asumsi-asumsi ini tidak lagi benar adanya, maka kesimpulan yang kita dapatkan mengenai efisiensi keseimbangan pasar bisa jadi tidak lagi benar. Berikut ini adalah asumsi-asumsi yang dapat dilakukan untuk menentukan apakah pasar bekerja secara efisien.

            Pertama, analisa kita mengasumsikan bahwa di pasar terjadi kompetisi sempurna. Betapa pun juga, hampir mustahil terdapat kompetisi yang benar-benar sempurna, banyak sekali kompetisi yang jauh dari sempurna. Dalam beberapa pasar, pembeli atau penjual tunggal saja dapat mengontrol harga-harga di pasar. Kemampuan untuk memengaruhi harga-harga ini disebut kekuasaan pasar. Kekuasaan pasar dapat menyebabkan pasar menjadi tidak efisien karena besarnya harga dan jumlah barang dijauhkan dari titik keseimbangan penawaran dan permintaan.

            Kedua, analisa kita mengasumsikan bahwa hasil-hasil di suatu pasar hanya penting bagi pembeli dan penjual yang berpartisipasi di pasar tersebut. Meskipun begitu, di dunia ini, keputusan-keputusan yang dibuat oleh pembeli dan penjual kadang kala memengaruhi orang-orang yang sama sekali berada di luar pasar. Polusi adalah contoh klasik dari suatu hasil pasar yang memengaruhi mereka yang tidak berpartisipasi di dalamnya. Efek samping seperti itu, disebut eksternalitas, menyebabkan kemakmuran dalam suatu pasar bergantung tidak hanya pada nilai barang bagi pembeli dan biaya bagi penjual. Karena pembeli dan penjual tidak mempertimbangkan efek-efek samping ini ketika memutuskan sebarapa banyak yang harus dikonsumsi dan diproduksi, titik keseimbangan di suatu pasar bisa menjadi tidak efisien dari sudut pandang masyarakat secara keseluruhan.

            Kekuasaan pasar dan eksternalitas adalah contoh-contoh dari suatu fenomena yang umum disebut sebagai kegagalan pasar –ketidakmampuan pasar bebas untuk mengalokasikan sumber-sumber dayanya secara efisien. Ketika pasar mengalami kegagalan, kebijakan publik dari pemerintah di bidang ekonomi dapat membantu menyelesaikan masalah dan meningkatkan efisiensi ekonomi.[xxiv]

  1. Persaingan Sebagai Inti dari Ekonomi Pasar dan Sekilas Mengenai Penegakan di Bidang Hukum Persaingan Usaha

            Sebelum berpanjang lebar, Saya memiliki contoh sangat sederhana mengenai persaingan. Dahulu Indonesia hanya memiliki satu stasiun televisi tunggal, TVRI. Kemudian pasar televisi dibuka dan macam-macam stasiun televisi meramaikan pasar. Pertanyaannya: apakah masyarakat masih lebih banyak menonton televisi milik negara atau milik swasta.

            Kalau jawabannya “swasta”, pertanyaan selanjutnya: mengapa swasta? Hal tersebut akan melahirkan jawaban: karena pilihan acaranya lebih menarik. Lalu muncul lagi pertanyaan, mengapa acara-acaranya harus dibuat menarik? Jawabannya adalah karena apabila tidak menarik mereka akan kehilangan penonton dan mengakibatkan tidak ada orang yang beriklan atau mereka secara sederhana akan kehilangan uang. Kalau tidak dapat uang, perusahaan mereka akan tutup. Hal ini tentu tidak akan terjadi pada televisi negara. Kalaupun dia bertendensi untuk bangkrut, negara akan menyelamatkannya lewat anggaran. Jadi, kesimpulannya, televisi milik negara seperti TVRI –dan perusahaan-perusahaan lain yang didanai negara- tidak akan menerima kendala dalam bujet yang berarti sehingga dia tidak memiliki semangat untuk bersaing. Ketika setiap ada kerugian, negara menanggungnya lewat anggaran, perusahaan tidak akan menjadi lebih efisien. Hal ini bertolak belakang dengan perusahaan swasta yang tidak dibantu negara pendanaannya dimana  mereka terus dipacu untuk efisien demi kelangsungan bisnisnya.

            Banyak contoh lain bagaimana adanya persaingan di dalam pasar menghasilkan keuntungan bagi masyarakat. Hal ini pula berlaku di bidang penerbangan dan jasa seluler. Dahulu bisnis penerbangan hanya dikuasai oleh Garuda dan Merpati sedangkan bisnis jasa seluler oleh Telkomsel dan Indosat. Ketika struktur pasar berubah dari duopoli tadi ke banyak kompetitor yang saling bersaing, maka aksesibilitas masyarakat untuk menikmati jasa penerbangan dan seluler lebih terbuka. Hal ini juga berlaku bagi tingkat harga, di mana sekarang orang bisa bepergian dengan pesawat dengan murah dan bertelekomunikasi lewat jasa seluler dengan biaya yang jauh lebih murah dari saat struktur pasarnya masih duopoli. Logikanya sama dengan bisnis televisi tadi. Para pelaku usaha akan berlomba-lomba untuk efisien dan menarik konsumen, dan ini berarti mereka berlomba-lomba untuk dapat memberikan pelayanan yang maksimal dengan biaya yang dapat dijangkau sebanyak mungkin konsumen.

            Dari contoh-contoh di atas kita sudah melihat bagaimana masuknya banyak pelaku usaha yang saling berkompetisi satu sama lain akan menciptakan aksesibilitas pada konsumen terhadap barang di pasar. Tapi, dalam setiap perlombaan tentu ada yang menang. Dan pelaku usaha yang menang bertendensi untuk menjadi monopolis dan cenderung menggunakan kekuatannya sebagai monopolis tadi untuk bertindak sesuka hati apalagi ketika berhadapan dengan banyaknya konsumen yang bergantung padanya. Karena itulah kebijakan di bidang persaingan usaha harus dikedepankan. Kebijakan persaingan usaha secara garis besar memiliki dua tahapan, yaitu kebijakan yang mendorong persaingan di pasar lewat pencegahan adanya perilaku tidak fair atau biasa disebut ex – ante dan kebijakan lewat penegakan hukum persaingan terhadap perilaku pelaku usaha yang terbukti tidak fair dalam berkompetisi di pasar atau biasa disebut ex – post.

            Sebagai ilustrasi kebijakan ex – ante tersebut Saya mengajak kita melihat kebijakan-kebijakan pemerintah di masa lampau. Sebagai contoh adalah tindakan monopolis yang diberikan lewat regulasi pemerintah.  Beberapa fakta bahkan menunjukkan praktek monopoli yang diberikan pemerintah kepada pelaku usaha tertentu justru dikemudian hari jauh dari tercapainya iklim usaha yang sehat, efisien, dan kompetitif seperti:

  1. Pemerintah menunjuk PT Bogasari lewat Bulog sebagai pihak swasta yang melakukan penggilingan biji gandum menjadi tepung terigu dan mengijinkan perusahaan tersebut untuk masuk pada industri hilir yang dikemudian hari justru menyebabkan informasi yang asimetris dan instabilitas harga karena tidak diketahui berapa sebenarnya harga terigu yang ditahan oleh PT Bogasari dan Bulog;[xxv]
  2. Pemerintah membentuk Badan Pusat Penyangga Cengkeh (BPPC), suatu konsorsium yang dipegang oleh Hutomo Mandala Putra, anak dari mantan Presiden Soeharto, yang diberikan hak oleh pemerintah untuk memonopoli perdagangan cengkeh. Hal ini dianggap banyak ekonom sebagai blunder dari pemerintah karena BPPC dinilai sebagai pihak yang baru di bidang tersebut, dan secara finansial tidak cukup kuat untuk memainkan peran penting itu.[xxvi] Hal tersebut dibuktikan dengan tidak ditepatinya janji BPPC untuk menyerap panen cengkeh dari petani dengan uangnya sendiri dan justru malah mengandalkan Kredit Likuiditas Bank Indonesia (KLBI) senilai Rp 759.000.000.000,- (tujuh ratus lima puluh sembilan miliar rupiah)[xxvii];

            Di masa ketika rezim persaingan usaha belum terlalu digalakkan, tindakan-tindakan tidak efisien yang justru dilegitimasi oleh negara seperti ini marak terjadi. Seperti telah dijelaskan sebelumnya, lewat regulasi yang merupakan privilege pelaku usaha untuk melakukan monopoli, inefisiensi mereka dalam berbisnis cenderung akan diselamatkan pemerintah lewat- misalnya -suntikan anggaran. Namun sekarang, regulasi sekalipun tetap contestable atau bisa diperdebatkan apakah berguna apa tidak. Sebagai contoh adalah tugas yang diberikan kepada Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU) sebagai otoritas persaingan di Indonesia untuk memberikan saran dan pertimbangan terhadap kebijakan pemerintah yang berkaitan dengan praktek monopoli dan persaingan usaha tidak sehat. Dengan kata lain, Indonesia –pun memiliki kebijakan ex-ante dalam menilai kebijakan pemerintah tertentu.

            Selain kebijakan yang ex-ante atau preventif, tentunya ada pula fungsi kebijakan di bidang hukum persaingan usaha yang sifatnya ex-post atau kuratif seperti mekanisme lewat pengadilan. Di atas tadi telah dijelaskan bahwa dengan banyaknya pelaku usaha swasta yang bersaing mekanisme pasar akan lebih menguntungkan konsumen terutama dari sisi pilihan dan tingkat harga. Namun, tanpa adanya supervisi dari otoritas persaingan, sangat mungkin yang terjadi adalah monopoli yang hanya berpindah dari negara ke swasta. Sangat mungkin pula pelaku-pelaku usaha tadi melakukan tindakan kolusi satu sama lain untuk menetapkan harga atau melakukan tindakan tertentu yang bertentangan dengan esensi dari pasar yaitu persaingan. Para pelaku usaha mungkin melakukan kolusi untuk menetapkan harga setinggi mungkin ataupun membatasi alokasi barangnya sehingga timbul kelangkaan yang berakibat tingginya harga barang di pasar. Atau dalam kata lain, mereka mungkin saja memanipulasi pasar di antara mereka sehingga mekanisme pasar tidak berjalan semestinya dan konsumen cenderung dirugikan

            Di awal rezim hukum persaingan usaha di Amerika Serikat, terkenal kasus Trenton Potteries Co vs United States (1927). Dalam kasus ini 20 perusahaan peralatan kamar mandi menguasai 82 % pasar dinyatakan melakukan penetapan harga. Asosiasi (kartel) berargumen bahwa tuduhan tidak beralasan karena harga berada di bawah harga pasar (below market price) dan menurut mereka tidak merugikan konsumen karena dianggap masih dalam batas yang wajar. Hakim Stone berpendapat dalam putusannya [xxviii]:

            “…the reasonable price fixed today may through economic and business changes      become unreasonable price of tomorrow…”

           

            Lalu terdapat pula kasus antara Socony-Vacumm Oil Co. vs United States (1940). Beberapa perusahaan pengolahan minyak membeli minyak mentah dari penyulingan di East Texas dan Mid-Continent dan akan dijual kembali kepada stasiun-stasiun pom bensin di daerah Mid-Western. Asosiasi tersebut dituduh mengontrol dan menaikkan harga sekehendak mereka. Saat dibandingkan dengan harga ritel minyak di daerah lain, harga ritel minyal di Mid-Western lebih tinggi sedikit dibandingkan harga rata-rata penjualan ritel minyak di daerah-daerah lain di Texas. Asosiasi berpendapat, Mid-Western harus ditangani berbeda karena hasil minyak di sana tengah mengalami paceklik. Mereka berpendapat harga mereka masih rasional. Dalam kasus ini, Hakim Stone berpendapat[xxix] :

            “The reasonable of prices the dynamic quality of business facts underlying price       structures. Those who fixed reasonable prices today would perpetuate unreasonable             prices tomorrow”

            Dari dua kasus tadi maka dapat ditarik kesimpulan bahwa penetapan harga dalam bentuk apapun dan dengan alasan apapun jelas akan mengeliminasi persaingan, karena harga yang ditetapkan sekarang, meskipun ia masih dalam batas kewajaran, belum tentu adalah harga yang wajar di masa depan, dan oleh karena itu mekanisme harga sudah sepatutnya diserahkan kepada mekanisme di dalam pasar untuk menghindari rigiditas dari harga sebuah barang dan/atau jasa. Dua kasus tadi juga memperlihatkan penegakan hukum persaingan secara ex-post yaitu lewat jalur pengadilan.

  1. Kesimpulan

            UUD 1945 sebagai konstitusi Indonesia di Pasal 33 ayat (4) menyatakan dengan tegas bahwa efisiensi menjadi salah satu dasar penyelenggaraan ekonomi nasional. Hal ini sering dikritik banyak orang sebagai larinya negara dari tanggung jawabnya karena efisiensi seringkali dikaitkan dengan mekanisme di pasar yang bergerak tanpa adanya intervensi negara. Interpretasi usang tadi harulah sudah dibuang jauh-jauh. Keberlakuan UU No. 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat adalah bukti ikut campurnya negara dalam perekonomian secara aktif.

            Presiden Soeharto telah berkali-kali menegaskan bahwa yang diartikan dengan “dikuasai” dalam Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 bukannya dimiliki atau dieksploitasi oleh negara sendiri, tetapi dikuasai harus diartikan sebagai “diatur”. Maka dengan kata “penguasaan” yang ditafsirkan secara operasional menjadi “diatur” , setelah melalui pengaturan oleh pemerintah, “barang dan cabang-cabang produksi yang penting bagi negara dan menguasai hajat hidup orang banyak”, dan “bumi, air, dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya” boleh menjadi milik orang seorang, atau eksploitasinya dikuasakan kepada orang seorang dengan perolehan laba buat orang perorang itu. Maka kita saksikan bahwa perusahaan-perusahaan swasta sudah berusaha dalam bidang-bidang jalan tol, telekomunikasi, listrik, pengelolaan pelabuhan, perusahaan penerbangan, dan public utilities lainnya. Ada pun dalam bidang bumi, air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya, kita saksikan adanya kayu, emas, dan pulau-pulau yang pengelolaan atau pemilikannya di tangan swasta.[xxx]

            Penafsiran tadi tentunya bersinergi dengan rezim hukum persaingan usaha itu sendiri. Swasta atau bisnis privat mungkin saja menguasai sebagian besar sektor di pasar. Namun, pengalaman yang kurang menguntungkan dalam rezim yang minim persaingan di masa lampau karena terlalu ketatnya intervensi negara tidak boleh berganti jadi munculnya inefisiensi baru di pasar karena justru kini swastalah yang berperan dalam tidak berjalannya pasar persaingan di pasar lewat perilaku monopolistik yang merugikan ataupun adanya kolusi di antara mereka yang anti persaingan. Persaingan yang efisien hanya mungkin dilakukan dalam kondisi struktur pasar yang mendekati persaingan secara sempurna dimana pemerintah berperan aktif sebagai regulator bukannya pedagang.


                [i] Sutan Remy Sjahdeini, Latar Belakang, Sejarah, dan Tujuan UU Larangan Monopoli, (Jurnal Hukum Bisnis Vol. 19, Juni 2002), hal. 6

                [ii] N. Gregory Mankiw, Pengantar Ekonomi Mikro, (Jakarta: Penerbit Salemba Empat, 2006), hal. 405, diterjemahkan dari Principles of Economics, 3th ed., (Singapore: Cengage Learning Asia Pte Ltd.)

[iii] Eleanor M. Fox dan Lawrence A. Sullivan, Cases and Materials on Antitrust, (St. Paul Minn: West Publishing Company, 1989), hal. 347

[iv] Eleanor M. Fox dan Lawrence A. Sullivan, Op. Cit., hal. 11

[v] D. Carlton dan J. Perloff, Modern Industrial Organization, (New York, Addison-Wesley Longman, Inc., 1999), hal. 68 seperti diambil dari Susan Joekes dan Phil Evans, Competition and Development: The Power of Competitive Markets, (Ottawa: International Development Research Centre, 2008), hal. 5

[vi] N. Gregory Mankiw, Op.Cit., hal. 391

[vii] Ernest Gellhorn dan William E. Kovacic, Antitrust and Economic in a Nutshell, (St. Paul Minn: West Publishing Company, 1994), hal. 1

[viii] Ibid, hal. 3

[ix] Sutan Remy Sjahdeini,Op.Cit., hal. 9

[x] Susan Joekes dan Phil Evans, Op.Cit., hal. 7

[xi] Sering terjadi salah pengertian dalam penggunaan terminologi “kebijakan” dan “kebijaksanaan”. Sebagian orang menyamakan arti kedua istilah tersebut padahal pada hakekatnya berbeda. “Kebijakan” yang berpadanan dengan istilah bahasa Inggris “policy” tentunya memiliki perbedaan yang signifikan dengan “kebijaksanaan” yang memiliki padanan “discrecy” dalam bahasa Inggris. Kesalahan penggunaan terminologi ini bisa sangat fatal, karena pada dasarnya “kebijakan” itu hampir selalu sejalan dengan peraturan perundang-undangan tertulis sedangkan “kebijaksanaan” cenderung sering tidak mengindahkan peraturan perundang-undangan yang tertulis dengan berbagai alasan seperti untuk kepentingan umum, karena bentuknya merupakan dispensasi terhadap aturan yang ada.

[xii] Syamsul Maarif dan B.C. Rikrik Rizkiyana, Posisi Hukum Persaingan Usaha Dalam Sistem Hukum Nasional, http://www.kppu.go.id/docs/Makalah/persaingan_usaha.pdf, hal. 2-3.

[xiii] Sacker dan Lohse, in Knud Hansen et. al., Undang-undang Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat: Law Concerning Prohibition of Monopolistic Practices and Unfair Business Competition, (Jakarta: GTZ dan Katalis Publishing Media Services, 2002), hal. 118

[xiv] Andi Fahmi Lubis et.al., Op.Cit., hal. 16

                [xv] Sacker dan Lohse, in Knud Hansen et. al ., Op.Cit., hal. 120.

[xvi] Marginal Cost (MC) atau biaya marjinal adalah naiknya biaya total yang disebabkan oleh produksi satu unit output. Sebagai contoh diumpamakan sebuah perusahaan menghasilkan 1.000 unit output per periode dan memutuskan untuk menaikkan tingkat produksi menjadi 1.001. Menghasilkan satu unit ekstra akan meningkatkan biaya dan kenaikan tersebut (artinya, memproduksi unit yang ke 1.001 itu) merupakan biaya marjinal., lihat Andi Fahmi Lubis et.al., hal. 28.

[xvii] Average Cost (AC) atau biaya rata-rata adalah biaya yang harus dikeluarkan untuk memproduksi satu unit output. Besarnya biaya rata-rata adalah biaya total dibagi jumlah output. Karena dalam jangka pendek Total Cost (TC/biaya total) = Total Fixed Cost (TFC/biaya tetap jangka pendek) + Total Variable Cost (TVC/biaya variabel jangka pendek), maka biaya rata-rata sama dengan biaya tetap rata-rata (average fixed cost) ditambah biaya variabel rata-rata (average variable cost) atau AC = AFC + AVC., lihat Ibid, hal. 29.

[xviii] Ibid, hal. 36

 [xix]Ibid, hal. 37

[xx] Eleanor M. Fox., Op.Cit., hal. 78.

                [xxi] N. Gregory Mankiw, Op.Cit., hal. 180

[xxii] Peter Asch, Organization and Antitrust Policy, ,(Canada: John Willey & Sons Inc, 1983), hal. 18

[xxiii] Giles Burgess Jr, The Economic of Regulation and Antitrust, (New York: Harper Collins College Publishers, 1995), hal. 27

[xxiv] Ibid., hal. 187

[xxv] Lihat wawancara TEMPO Interaktif dengan Dr. Didik J. Rachbini, Monopoli Akibat Negara Tak Jadi Wasit Yang Baik, http://www.tempo.co.id/ang/min/02/27/ekbis1.htm, diakses pada 5 Januari 2011 pukul 17:46 WIB

[xxvi] Rizal Mallarangeng, Mendobrak Sentralisme Ekonomi Indonesia 1986-1992, (Jakarta: Keperpustakaan Populer Gramedia, 2004), hal 215.

[xxvii]  Lihat Tata Niaga Ala BPPC, http://majalah.tempointeraktif.com/id/arsip/1992/03/07/LK/mbm.19920307.LK10205.id.html, diakses pada 5 Januari 2011 pukul 18: 14 WIB

[xxviii] Stephen F. Ross, Principles of Antitrust Law, (New York: The Foundation Press, Inc., 1993), hal. 127

                [xxix] Ibid, hal. 132

[xxx] Kwik Kian Gie, Gonjang-Ganjing Ekonomi Indonesia: Badai Belum Akan Segera Berlalu, (Jakarta: PT Gramedia Pustaka Utama, 1999), hal. 24

Posted May 8, 2011 by antitrustlaw in competition law

Background Paper Pasal 19 UU No. 5 Tahun 1999   Leave a comment

Roni Ansari N.S.*

Dalam konteks persaingan, terlepas masalah benar atau tidak, menurut Chicago school yang berlaku adalah teori evolusi Darwin. Menurut aliran ini persaingan atau kompetisi intinya adalah bagaimana bertahan dan memperoleh keuntungan. Dua orang Chicago School, Bork dan Bowman menjelaskan bahwa hanya sedikit yang memahami apa yang menjadi esensi mekanisme persaingan. Secara sederhana, beberapa perusahaan nantinya akan menyusut dan yang lainnya akan menghilang. Kompetisi adalah suatu proses evolusi. Esensi dari proses evolusi adalah bagaimana cara mempertahankan eksistensi.[1] Apa yang terjadi dalam dunia bisnis tidak lebih dari sekedar hukum alam tentang survival of the fittest yang diterapkan pada wilayah ekonomi yang merupakan turunan dari teori Social Darwinism.[2] Oleh karena itu, sangat penting untuk untuk mempertanyakan mengapa dalam konteks persaingan, muncul Pasal 19 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat (UU No. 5/1999). Pertanyaan yang muncul berikutnya adalah mengapa harus ada keharusan bagi pelaku usaha untuk menjalin hubungan dengan pesaingnya. Bukankah mereka seharusnya bersaing agar menguntungkan konsumen? Untuk menjawabnya maka yang diperlukan tidak sekedar analisis hukum melainkan juga analisis ekonomi.[3]

Suatu analisis awal dapat dilakukan dengan mengajukan dua spekulisi mengenai refusal to deal (RTD). Pertama, kemungkinan akan lebih sulit untuk memerlukan usaha yang dominan untuk memasok produk/layanan yang disediakan untuk digunakan sendiri daripada yang sudah tersedia di pasar kepada orang lain. Mengharuskan pelaku usaha yang dominan untuk mengeksternalkan produknya tidak hanya mengubah kebijakan komersial perusahaan, tetapi juga struktur pasar saat ini (dengan menciptakan pasar baru), dan dengan demikian dapat menyebabkan kegagalan regulasi yang tidak terduga. Akibatnya, ada kemungkinan bahwa mewajibkan untuk memasok suatu produk/jasa yang ditujukan untuk penggunaan internal harus tunduk pada aturan ketat daripada ketentuan atas produk/jasa yang sudah ada di pasar.[4] Kedua, mungkin akan lebih memberatkan bagi pelaku usaha untuk wajib melayani pesaing daripada non-pesaing. Persaingan adalah untuk mengurangi pesaing, dan seharusnya tidak ada kewajiban untuk mensubsidi pesaing. Sebagai perbandingan, penyediaan fasilitas kepada non-pesaing, biasanya tidak mempengaruhi posisi pasar dari pelaku usaha yang dominan. Oleh karena itu, aturan untuk mewajibkan pelaku usaha untuk menyediakan fasilitas bagi pesaing harus diantisipasi lebih ketat daripada yang berkaitan dengan non-pesaing.[5]

Pasal 19 UU No. 5/1999 dengan judulnya “Penguasan Pasar” menyatakan bahwa, Pelaku usaha dilarang melakukan satu atau beberapa kegiatan, baik sendiri maupun bersama pelaku usaha lain, yang dapat mengakibatkan terjadinya praktek monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat berupa:

  1. menolak dan atau menghalangi pelaku usaha tertentu untuk melakukan kegiatan usaha yang sama pada pasar bersangkutan; atau
  2. menghalangi konsumen atau pelanggan pelaku usaha pesaingnya untuk tidak melakukan hubungan usaha dengan pelaku usaha pesaingnya itu; atau
  3. membatasi peredaran dan atau penjualan barang dan atau jasa pada pasar bersangkutan; atau
  4. melakukan praktek diskriminasi terhadap pelaku usaha tertentu.

Apakah Pasal 19 ini mempertimbangkan pertimbangan sebelumnya? Apakah DPR memiliki ideologi tertentu dalam mencantumkan Pasal 19 dalam UU No. 5/1999? Pertanyaan diatas memang sifatnya tidak praktis, namun akan sangat bermanfaat jika ikut dibahas. Jika pihak yang terlibat langsung atau tidak langsung persaingan usaha (Komisi, Pengadilan, Akademisi, Advokat, Pelaku Usaha) memahami Pasal 19 ini secara komprehensif maka diharapkan tidak terjadi kebingungan dan silang pendapat yang sifatnya tidak konstruktif yang pada akhirnya menuju persaingan yang sehat dan inovasi yang dinamis.

Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat (“UU No.5/1999”) mengesankan kalau Pasal 19 ditujukan kepada para pelaku usaha yang harus mempunyai kemampuan untuk mempengaruhi pasar sehingga mempunyai kekuatan pasar yang substansial. Hal tersebut mungkin didasarkan kepada anggapan bahwa perbuatan yang dimuat pada huruf a sampai d hanya dapat terjadi jika pelaku usaha memiliki posisi pasar yang kuat. Namun, penyelidikan tidak akan berhenti hanya karena pertimbangan pangsa pasar saja, melainkan dapat langsung diterapkan kepada pelaku usaha yang melakukan kegiatan baik secara sendiri-sendiri atau bersama-sama dengan pelaku usaha yang lain.[6] Dengan kata lain, penerapan Pasal 19 tidak tergantung pada dilewati atau tidak dilewatinya batas pangsa pasar tertentu.[7] Konsep dalam Pasal 19 ini juga dikenal dengan istilah refusal to deal (RTD). Konsep RTD tidak hanya mencakup penolakan secara terang-terangan (blatant refusal), tetapi juga penolakan yang halus (subtle refusal) dengan menggunakan persyaratan pasokan yang tidak masuk akal (unreasonable conditions), seperti harga sangat tinggi. Selain itu, keduanya terdiri dari RTD diskriminatif (beberapa pelaku usaha yang diberikan dan yang lain tidak) dan RTD non-diskriminatif (tidak ada pihak ketiga yang diberikan).[8]

I.         MENOLAK/MENGHALANGI PELAKU USAHA TERTENTU UNTUK MELAKUKAN KEGIATAN USAHA YANG SAMA PADA PASAR BERSANGKUTAN

Dalam penjelasan Pasal 19 huruf a, dinyatakan bahwa menolak atau menghalangi pelaku usaha tertentu tidak boleh dilakukan dengan cara yang tidak wajar atau dengan alasan non-ekonomi, misalnya karena perbedaan suku, ras, status sosial, dan lain-lain. Kegiatan ini terjadi bila pelaku usaha melakukan penolakan atau menghalangi pelaku usaha tertentu yang bertujuan untuk menghambat baik bagi pelaku usaha aktual atau potensial yang akan masuk ke pasar bersangkutan. Pada dasarnya selama tidak ada usaha untuk menghasilkan atau memperkuat kekuatan monopoli, Hukum Persaingan sama sekali tidak melarang atau membatasi hak pelaku usaha atau perusahaan untuk melakukan kegiatan usaha dan secara bebas menentukan mitra usahanya. Pernyataan ini dinyatakan Mahkamah Agung Amerika Serikat dalam kasus United States v. Colgate & Co., 250 U.S. 300 (1919).[9] Dalam kasus ini, Colgate dianggap telah melanggar Pasal 1 Sherman Act dengan melakukan skema penetapan harga eceran untuk sabun dan produk toilet. Colgate menolak untuk melakukan penjualan kepada pihak-pihak yang tidak menaati ketentuan harga yang ditetapkannya.[10] Sampai saat ini kebebasan menentukan mitra usaha dikenal dengan sebutan Colgate Doctrine. Dikarenakan Pasal 1 Sherman Act hanya melarang aksi bersama (concerted action), maka siapapun secara unilateral dapat menolak untuk melakukan kesepakatan dengan orang lain. Perusahaan non-monopolis memiliki kebebasan memilih mitra adalah esensi dari Colgate Doctrine.[11] Salah satu bentuk kegiatan yang termasuk kelompok RTD adalah penolakan akses ke “fasilitas penting” atau sering disebut Essential Facilities Doctrine. Doktrin fasilitas penting merupakan salah satu batasan pada aturan umum yang lama bahwa perusahaan tidak memiliki kewajiban untuk berurusan dengan pesaingnya. Doktrin fasilitas penting akan menghukum perusahaan monopolis, yang menguasai fasilitas penting, menolak akses yang wajar perusahaan lainnya untuk suatu produk atau jasa yang harus diperoleh demi bersaing dengan monopolis.[12]

Beberapa contoh kasus hipotesa tentang penerapan Pasal 19 huruf a ini antara lain sebagai berikut:

-   Dalam rangka pelaksanaan program geser kompetitor dan mempertahankan kedudukan batu baterai merk X di pasar bersangkutan, PT A, selaku distributor batu baterai merk X, melakukan perjanjian dengan para grosir/semi grosir tradisional dimana dalam salah satu ketentuannya menyebutkan bahwa grosir/semi grosir yang menjual batu baterai merk X tidak boleh menjual batu baterai merk Y, yang merupakan pesaing batu baterai merk X. Bagi grosir/semi grosir yang mengikuti program ini, PT A akan memberikan tambahan diskon sebesar 2%. Akibatnya, banyak grosir/semigrosir yang tertarik dengan program ini, sehingga batu baterai merk Y mengalami penurunan penjualan yang cukup signifikan. Bentuk perjanjian ini mengakibatkan terhambatnya penjualan/peredaran batu baterai merk Y di pasar distribusi batu baterai di level grosir/semigrosir tradisional. Contoh kasus ini melanggar Pasal 19 huruf (a).[13]

-   PT A adalah perusahaan telekomunikasi incumbent yang terintegrasi, yang memiliki jaringan tetap (fixed line) dan memberikan layanan sambungan langsung internasional (SLI). Sedangkan PT Y adalah pesaing PT A dalam pemberian jasa layanan SLI. Untuk memberikan layanan SLI dibutuhkan jaringan tetap yang hanya dipunyai PT A. Melalui keunggulannya selaku pemilik fasilitas esensial berupa jaringan tetap, PT A berusaha menghambat atau membatasi layanan SLI pesaingnya PT Y dengan melakukan pengalihan sambungan di pasar layanan SLI. Contoh kasus ini bertentangan dengan Pasal 19 huruf (a) dan (b).[14]

Salah satu contoh kasus yang sudah diputus adalah Perkara Nomor 02/KPPU-L/2005 dimana Carrefour sebagai Terlapor telah memberlakukan syarat minus margin yang memberatkan pemasok yang akan menjalin hubungan usaha dengan Terlapor. Dalam kasus ini, Hakim Komisi menafsirkan pasar bersangkutan adalah pasar ritel hypermarket yang bersaing secara langsung di wilayah Jakarta, Tangerang, Bandung, Surabaya dan Medan atas produk kebutuhan rumah tangga sehari-hari seperti produk makanan dan minuman dalam kemasan yang siap saji, kebutuhan sembilan bahan pokok serta fresh product, household product dan electronic. Menurut Hakim Komisi, penerapan persyaratan minus margin oleh Terlapor mengakibatkan salah satu pemasok menghentikan pasokannya ke salah satu pesaing Terlapor yang menjual produk pemasok tersebut dengan harga yang lebih murah dibandingkan dengan harga jual di gerai Terlapor. Bahwa dengan dihentikannya pasokan kepada pesaing Terlapor tersebut mengakibatkan kelengkapan jumlah produk yang dijual di gerai pesaing Terlapor berkurang. Bahwa berkurangnya item produk di gerai pesaing Terlapor mengakibatkan berkurangnya daya saing pesaing Terlapor di pasar bersangkutan. Kegiatan penerapan persyaratan minus margin oleh Terlapor telah menghalangi pesaing Terlapor untuk melakukan kegiatan usaha yang sama pada pasar bersangkutan sehingga melanggar Pasal 19 huruf a UU No.5/1999.[15]

Di Amerika Serikat, kasus pertama yang menerapkan RTD adalah kasus Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985). Dalam kasus ini Aspen Skiing yang memiliki tiga bukit ski menolak untuk kerjasama penjualan tiket dengan Aspen Highlands yang hanya memiliki satu bukit ski. Pengadilan menganggap bahwa penolakan yang dilakukan oleh Aspen Skiing dianggap sebagai aksi yang bertentangan dengan hukum karena menghalangi pesaing tidak atas dasar efisiensi.[16] Dalam salah satu kasus yang cukup penting, Verizon Communications Inc v. Law Offices of Curtis V. Trinko LLP, 540 U.S. 398 (2004), Mahkamah Agung Amerika Serikat meninjau kembali konsep RTD sejak dua puluh tahun lalu. Dalam kasus ini, sebuah perusahaan monopoli telepon lokal yang sedang berkuasa, Verizon, berperkara dengan pendatang baru untuk layanan telepon lokal yang dihasilkan oleh oleh Telecommunication Act 1996 dan pelanggan mereka. Mahkamah Agung menolak klaim Trinko bahwa Verizon melanggar undang-undang antitrust karena gagal untuk menyediakan jasa interkoneksi yang dipersyaratkan undang-undang. Klaim didasarkan pada dua doktrin antitrust yaitu RTD dan essential facilities yang keduanya mewajibkan monopolis untuk menyediakan masukan vertikal penting untuk pesaing hilir mereka.[17] Sesuai dengan Telecommunication Act 1996, operator lokal yang incumbent (LECs) seperti Verizon diminta untuk menyediakan LECs yang lain akses dan dukungan operasi terhadap jaringan Verizon. Beberapa pesaing Verizon mengeluh kepada Komisi Komunikasi Federal (FCC) dan regulator menyatakan bahwa Verizon tidak memenuhi kewajiban atas dukungan operasional, yang melanggar Telecommunication Act 1996, selanjutnya FCC dan regulator negara memerintahkan Verizon untuk memenuhi kewajibannya tersebut. Trinko, seorang pelanggan salah satu LECs pesaing (AT&T), kemudian mengajukan gugatan perdata terhadap Verizon, menyatakan bahwa kegagalan Verizon untuk memenuhi perintah yang diamanatkan oleh Telecommunication Act 1996 yang menghambat persaingan di pasar layanan telepon lokal, yang melanggar Pasal 2 Sherman Act. Mahkamah Agung, melalui pendapat Hakim Antonin G. Scalia menolak teori RTD karena merasa ada beberapa masalah terkait penetapan kewajiban berbagi atas dasar persaingan. Di antaranya adalah risiko bahwa nantinya pemaksaan untuk berbagi dapat mengurangi insentif untuk berinovasi; pengadilan juga perlu mengatur harga dan output; dan mungkin mendorong kolusi antara monopoli dan pesaing potensial.[18] Singkatnya, RTD dapat dibantah jika dilakukan dengan tujuan untuk menciptakan atau mempertahankan kekuatan monopoli. Selain itu, RTD tidak hanya harus merugikan pesaing, tetapi juga proses kompetisi.[19]

Salah satu kasus yang menjadi awal penerapan RTD di Eropa adalah kasus United Brands v. Commission (Case C-27/76). Kasus pertama ini dihadapi oleh European Court of Justice (ECJ) pada tahun 1978. Kasus ini melibatkan grosir pisang yang dominan, United Brands Continental (UBC), yang memutuskan untuk menghentikan pasokan ke pengecer lamanya, Olesen, di Denmark. Salah satu alasannya adalah bahwa Olesen juga merupakan distributor eksklusif bagi pesaing UBC dan mengambil bagian dalam kampanye iklan untuk pesaing UBC di Denmark. Penolakan ini mengakibatkan kerugian substansial bagi Olesen, misalnya kehilangan jumlah pelanggan yang signifikan yang menyumbang 50% dari penjualan. Dalam kasus ini ECJ memberikan pendapat yang mempertimbangkan RTD dengan menyatakan bahwa suatu usaha dalam posisi dominan untuk tujuan pemasaran produk tidak dapat berhenti memasok kepada pelanggan lama yang diatur oleh praktek komersial biasa, jika permintaan pelanggan sama sekali tidak luar kebiasaan, karena penolakan untuk menjual akan membatasi pasar yang merugikan konsumen dan sama saja dengan diskriminasi yang pada akhirnya dapat menghilangkan Olesen dari pasar bersangkutan. Dalam kasus ini, UBS boleh saja menolak Olesen jika permintaannya tersebut berlebihan atau tidak seperti biasanya, meskipun pengertian “permintaan yang tidak biasa” (out of ordinary orders) tidak didefinisikan oleh ECJ.[20]

Indikasi dilakukannya kegiatan-kegiatan sebagaimana yang diuraikan dalam Pasal 19 huruf (a) antara lain:

  1. Adanya hambatan masuk ke pasar bersangkutan yang tinggi atau sulit bagi pelaku usaha pesaing atau pesaing potensial, dan/atau
  2. Tidak diikutsertakannya pelaku usaha lain dalam suatu kesepakatan atau kerjasama, dan/atau
  3. Adanya syarat yang memberatkan yang diberlakukan untuk pelaku usaha lain dan/atau
  4. Tidak diberikannya kesempatan atau akses kepada pelaku usaha lain untuk menggunakan fasilitas esensial yang diperlukan untuk proses produksi.[21]

Suatu analisis awal dapat dilakukan dengan mengajukan dua spekulasi mengenai RTD. Pertama, kemungkinan akan lebih sulit untuk memerlukan usaha yang dominan untuk memasok produk/layanan yang disediakan untuk digunakan sendiri daripada yang sudah tersedia di pasar kepada orang lain. Mengharuskan pelaku usaha yang dominan untuk mengeksternalkan produknya tidak hanya mengubah kebijakan komersial perusahaan, tetapi juga struktur pasar saat ini (dengan menciptakan pasar baru), dan dengan demikian dapat menyebabkan kegagalan regulasi yang tidak terduga. Akibatnya, ada kemungkinan bahwa mewajibkan untuk memasok suatu produk /jasa yang ditujukan untuk penggunaan internal harus tunduk pada aturan ketat daripada ketentuan atas produk/jasa yang sudah ada di pasar.[22] Kedua, mungkin akan lebih memberatkan bagi pelaku usaha untuk wajib melayani pesaing daripada non-pesaing. Persaingan adalah untuk mengurangi pesaing, dan seharusnya tidak ada kewajiban untuk mensubsidi pesaing. Sebagai perbandingan, penyediaan fasilitas kepada non-pesaing, biasanya tidak mempengaruhi posisi pasar dari pelaku usaha yang dominan. Oleh karena itu, aturan untuk mewajibkan pelaku usaha untuk menyediakan fasilitas bagi pesaing harus diantisipasi lebih ketat daripada yang berkaitan dengan non-pesaing.[23]

II.        MENGHALANGI KONSUMEN/PELANGGAN PELAKU USAHA PESAINGNYA UNTUK TIDAK MELAKUKAN HUBUNGAN USAHA DENGAN PELAKU USAHA PESAINGNYA ITU

Pasal 19 huruf b ini dibaca sebagai kegiatan menghalangi konsumen atau pelanggan yang ingin berhubungan dengan pelaku usaha lain. Intinya, yang dilarang adalah kegiatan yang bertujuan untuk mendorong konsumen atau pelanggan agar hanya berhubungan usaha dengannya, dan menghalanginya berhubungan usaha dengan pelaku usaha pesaing.[24] Beberapa kegiatan yang termasuk dalam kriteria ini antara lain: (1) kewajiban pembelian secara ekslusif; (2) larangan pembelian yang berkaitan dengan pesaing; (3) memberlakukan pembatasan penggunaan (hanya untuk produksi sendiri); (4) pembatasan penjualan kembali; (5) klausula perlindungan konsumen; (6) memasang plakat reklame; (7) memancing pelanggan atau membagi selebaran di muka toko pesaing; (8) menutupi plakat pesaing dengan plakat sendiri; (9) mengiklankan suatu perusahaan penyewaan mobil dalam kolom untuk “Taksi” di buku telepon.[25] Contoh hipotesa penerapan Pasal 19 huruf b misalnya sebuah perusahaan operator terminal peti kemas PT X menghalangi konsumennya untuk tidak menggunakan terminal peti kemas milik pesaingnya PT Y. Penghalangan dilakukan melalui tindakan pengiriman surat oleh PT X kepada perusahaan kapal selaku konsumen layanan peti kemas untuk tidak melakukan bongkar muat di terminal milik PT Y. Bila dilanggar maka konsumen tersebut diancam tidak diperbolehkan menggunakan terminal peti kemas yang dikelola PT X. Perusahaan operator terminal peti kemas PT X merupakan perusahaan terbesar pada pasar jasa layanan peti kemas di pelabuhan bersangkutan. Contoh kasus ini bertentangan dengan Pasal 19 huruf (b).[26]

Indikasi dilakukannya kegiatan-kegiatan sebagaimana yang diuraikan dalam Pasal 19 huruf b antara lain:

a.   Adanya pembatasan penggunaan dimana penggunaan semata-mata hanya untuk kebutuhan  produksi sendiri, dan/atau

b.   Adanya perjanjian atau kontrak eksklusif antara pelaku usaha dengan pelaku usaha tertentu atau konsumen/pelanggan yang memuat kewajiban untuk tidak melakukan hubungan dengan pelaku usaha pesaingnya, dan/atau

c.    Adanya kontrak yang secara tidak langsung mengakibatkan kesulitan akses bagi pesaingnya untuk berhubungan dengan konsumen atau pelanggannya.[27]

III.      MEMBATASI PEREDARAN/PENJUALAN BARANG/JASA PADA PASAR BERSANGKUTAN

Pasal 19 huruf c berusaha untuk tetap membuka pasar melalui usaha untuk memerangi hambatan masuk pasar buatan. Apabila perilaku tersebut dilakukan dalam bentuk perjanjian maka akan berkaitan dengan Pasal 15 yang mengatur tentang perjanjian tertutup.[28] Ada berbagai macam perilaku yang termasuk dalam ketentuan ini. Hambatan penggunaan (restriction on use) adalah salah satunya. Hambatan penggunaan dapat terjadi ketika perbaikan kendaraan oleh penyalur kendaraan hanya boleh menggunakan suku cadang yang dipasok oleh produsen dan komponen tersebut hanya boleh dipasang oleh montir yang menerima latihan khusus dari produsen. Perjanjian mengikat ekslusif juga termasuk dalam ketentuan ini. Perjanjian tersebut dapat berupa klausul bahwa pelaku usaha hanya boleh membeli atau memasok kembali kepada pihak ketiga, barang atau jasa komersial yang diperjanjikan. Sederhananya, dilarang melakukan hubungan usaha dengan pihak ketiga. Sebagai contohnya adalah kewajiban penerimaan atau pasokan yang dikenakan oleh produsen atau penyalur resmi kendaraan bermotor. Pasal 19 huruf c juga mencakup perjanjian distribusi, dimana produsen barang bermerek menentukan atau malahan melarang daerah pemasaran dan/atau pembeli daerah tertentu. Perjanjian dimana pemasokan barang tergantung pada penerimaan barang lain (tying agreement) juga membatasi saluran pemasokan atau penerimaan. Dalam rangka perjanjian, pelaku usaha lain atau konsumen diwajibkan untuk menerima barang atau jasa komersial yang biasanya tidak termasuk barang atau jasa yang merupakan objek perjanjian primer atau yang diinginkan. Praktik tersebut sering terjadi dalam rangka kontrak sewa-menyewa atau penjualan mesin, dimana penyewa diwajibkan untuk membeli komponen yang harganya terlalu mahal.[29] Contoh hipotesa dalam penerapan Pasal 19 huruf c misalnya ada beberapa perusahaan pelayaran yang saling bersaing melayani satu jalur pelayaran melakukan perjanjian (kartel) penetapan harga dan kuota bongkar muat peti kemas untuk masing-masing perusahaan. Perjanjian ini bertujuan untuk mempertahankan penguasaan pasar oleh kartel tersebut di pasar bersangkutan. Untuk menjalankan perjanjian dibuat suatu mekanisme hukuman, berupa denda bagi perusahaan yang melanggar. Penetapan harga dan kuota bongkar muat ini jelas-jelas membatasi penjualan jasa layanan bongkar muat peti kemas di pelabuhan di pasar jalur pelayaran bersangkutan. Contoh kasus ini merupakan pelanggaran atas Pasal 19 huruf (c).[30]

Salah satu kasus nyata yang mungkin berkaitan adalah seperti yang terjadi di Eropa yaitu kasus Sot. Lelos kai Sia EE and others v. GSK AEVE (Jointed Cases C-468-478/06) yang diputus pada 16 September 2008. Tergugatnya adalah GSK AEVE selaku memegang hak eksklusif untuk memasarkan beberapa produk obat di Yunani. Semua perusahaan yang ditolak tergugat adalah pengecer kontraktual dari GSK AEVE selama beberapa tahun. Pada tahun 2000, GSK AEVE memutuskan untuk secara signifikan mengurangi jumlah yang disediakan untuk para kliennya. Salah satu alasan utama adalah tergugat percaya bahwa sebagian besar permintaan klien pada kenyataannya digunakan untuk dijual dengan negara-negara anggota Uni Eropa yang lain (member states) atau disebut ekspor paralel di mana terdapat harga lebih tinggi dibandingkan di Yunani. Pemotongan permintaan dimaksudkan untuk mencegah ekspor paralel tersebut. Meskipun penilaian tidak menyebutkan berapa banyak kerugian yang diterima oleh masing-masing klien, pengurangan yang signifikan dalam pesanan tersebut menyebabkan kerugian yang besar. Berkenaan dengan pertanyaan apakah pengurangan itu berlebihan atau tidak, ECJ mengulangi pernyataan di kasus United Brands bahwa pelaku usaha dominan tidak bisa berhenti memasok pelanggan lama, kecuali jika pesanan yang dilakukan oleh pelanggan sifatnya tidak biasa. Yang terpenting, mengusulkan bahwa out of ordinary orders bisa terjadi dalam negara anggota, jika pesanan grosir tertentu dalam jumlah yang berada di luar proporsi yang sebelumnya dijual oleh pedagang yang sama untuk memenuhi kebutuhan pasar di negara anggota. Selanjutnya, pengadilan menolak pencegahan perdagangan paralel sebagai pembenaran objektif untuk penolakan tersebut. Karena GSK AEVE tidak bisa membenarkan penolakannya, maka perilakunya dianggap abusif.[31]

Indikasi dilakukannya kegiatan-kegiatan sebagaimana yang diuraikan dalam Pasal 19 huruf c antara lain:

  1. Adanya kelangkaan produk di pasar bersangkutan, dan/atau
  2. Adanya perjanjian atau kontrak eksklusif antara pelaku usaha dengan pelaku usaha tertentu atau konsumen/pelanggan yang memuat kewajiban untuk tidak melakukan hubungan dengan pelaku usaha pesaingnya, dan/atau
  3. Adanya klasula dalam perjanjian eksklusif yang spesifik atau secara khusus melarang pembeli atau penjual menerima produk pesaingnya.[32]

IV.       MELAKUKAN PRAKTIK DISKRIMINASI TERHADAP PELAKU USAHA TERTENTU

Apa yang membedakan antara Pasal 6 dan Pasal 19 huruf d adalah bahwa diskriminasi yang dimaksud dalam Pasal 5 adalah diskriminasi dalam bentuk harga kepada pembeli yang dilakukan dalam bentuk perjanjian, sedangkan diskriminasi dalam Pasal 19 huruf  d dilakukan tidak hanya dalam bentuk harga tetapi juga dalam bentuk lainnya yang tidak harus dilakukan dalam bentuk perjanjian. Melakukan praktik diskriminasi artinya termasuk menolak sama sekali melakukan hubungan usaha, menolak melakukan sama sekali hubungan usaha, menolak syarat-syarat tertentu atau perbuatan lain, dimana pelaku usaha lain diperlakukan dengan cara yang tidak sama. Bentuk perilaku diskriminasi tidak terhitung, dan usaha untuk menentukan bahwa suatu kegiatan diskriminasi cukup berasalan atau tidak tergantung kepada setiap kasus. Sehingga peran yurisprudensi menjadi penting.[33] Namun, bagian yang paling penting dalam menentukan perbuatan diskriminasi berasalan atau tidak, maka diperlukan analisis pengimbangan antara kepentingan pelaku usaha yang melakukan diskriminasi dan pelaku usaha yang mengalami diskriminasi. Dengan demikian maka penentuan harga yang berbeda-beda (antara lain potongan harga menurut kuantitas) tidak otomatis dilarang karena bisa saja potongan harga dilakukan akibat berkurangnya biaya transaksi atau sebagai respon terhadap persaingan.[34] Perilaku diskriminatif dapat juga dilakukan oleh pemasok barang bermerek kepada penyalurnya dengan alasan untuk mempertahankan reputasi, kualitas, atau harga. Selain itu, diskriminasi juga bisa dilakukan terhadap pelaku usaha yang telah menjadi mitra tetap dan yang tidak dengan mengubah sistem penjualan dari yang menggunakan penyalur menjadi penjualan langsung ke konsumen akhir. Dalam kasus ini, perjanjian dengan penyalur  suatu barang yang tergantung pada produsen hanya dapat dibatalkan jika masa berlakunya sudah cukup lama sehingga penyalur yang bersangkutan berkesempatan untuk mencari kontrak penjualan lain.[35]

Pasal 19 huruf d tidak hanya berlaku untuk pemasok (supplier) yang menjual barang/jasa saja, tetapi juga kepada pelaku usaha yang membelinya. Kondisi ini terjadi ketika pemasok barang atau jasa tergantung kepada pelanggannya apabila pelanggan tersebut memiliki posisi dominan atau tidka tersedia alternatif yang cukup dan pantas bagi pemasok untuk menjual barang/jasa kepada pelanggan lain.[36] Jika pelaku usaha memiliki posisi yang kuat dalam pasar menyalahgunakan posisinya tersebut untuk mendorong pelaku usaha lain dalam rangka hubungan usaha agar memberikan syarat istimewa tanpa adanya alasan yang meyakinkan, maka perilaku yang seperti itu pada umumnya disebut sebagai “diskriminasi pasif”. Perilaku seperti itu baru dapat dianggap menghambat persaingan jika pembeli tidak memberikan perlakuan yang sama terhadap semua calon pemasok dalam rangka memperoleh persyaratan pembelian yang paling menguntungkan, melainkan melakukan pembedaan secara sistematik.[37] Namun, apabila pembedaan dilakukan hanya mencakup potongan harga yang melambangkan persaingan harga dan kualitas, maka alasan tersebut secara materil dianggap meyakinkan sehingga tidak dapat dianggap sebagai perilaku diskriminatif.[38]

Secara ringkas contoh hipotesa dari praktik diskriminasi yang melanggar Pasal 19 huruf d antara lain:

  1. Penunjukan langsung dalam suatu pekerjaan;

PT X melakukan penunjukan langsung kepada PT Y tanpa melalui proses tender guna melakukan pengembangan sistem e-reporting dan monitoring yang disertai pemberian hak eksklusif sebagai satu-satunya penyelenggara sistem e-reporting dan monitoring di tempat PT X dan memungut biaya aplikasinya kepada perusahaan yang menggunakannya. Kebijakan PT X tersebut dianggap telah mendiskriminasi pelaku usaha jasa penyelenggara sistem e-reporting lainnya dengan memperlakukan PT Y secara istimewa. Contoh kasus ini melanggar Pasal 19 huruf (d).[39]

  1. Menolak melakukan hubungan usaha dengan pihak tertentu tanpa justifikasi hukum, sosial, ekonomi, teknis, dan alasan lainnya yang dapat diterima;

PT A merupakan produsen tepung terbesar dan terbaik di Indonesia. Pada saat ini sudah terdapat beberapa pabrik tepung selain PT A dan juga terdapat banyak impor terigu dari Turki. PT D sebagai produsen roti premium ingin mendapatkan terigu kualitas paling baik yang diproduksi PT A, namun ketika mengajukan permintaan pembelian ditolak tanpa alasan yang jelas, padahal kapasitas produksi PT A mempu memenuhi permintaan tersebut. Pada dasarnya PT A memiliki banyak pesaing, tetapi produsen tepung menganggap bahwa kualitas tepung produksi PT A merupakan yang terbaik di kelasnya sehingga membutuhkan bahan tersebut. Tetapi PT A menolak menjual dan lebih memilih menjual kepada afiliasinya.[40]

  1. Menetapkan persyaratan tertentu yang mengarah kepada perusahaan tertentu tanpa justifikasi hukum, sosial, ekonomi, teknis, dan alasan lainnya yang dapat diterima;

PT B memiliki produk obat dengan zat amlodipine untuk penyakit darah tinggi yang sangat laku di pasar sehingga banyak distributor yang ingin turut memasarkan obat tersebut. Akan tetapi untuk menjadi distributor, PT B menyaratkan kepemilikan modal dan alat tertentu yang hanya dapat dipenuhi oleh PT C yang merupakan afiliasinya. Tidak dipenuhinya syarat yang dimaksud membuat perusahaan lainnya tidak bisa menjadi distributor. Padahal beberapa perusahaan lain yang memiliki cakupan pasar yang luas tidak diberikan kesempatan untuk ikut mendistribusikan produk tersebut.[41]

  1. Menetapkan persyaratan yang berbeda untuk pelaku usaha yang berbeda dalam pasar yang sama;

PT A adalah hipermarket yang menerima pasokan barang dari para supplier-nya untuk memenuhi kebutuhan tokonya. Untuk memenuhi kebutuhan dairy product, PT A menyaratkan kepemilikan lemari pendingin bagi PT C untuk dipasang di tokonya tetapi tidak menyaratkan hal yang sama kepada PT B, karena perusahaan B dapat menggunakan lemari pendingin milik PT A.[42]

  1. Menetapkan persyaratan yang sama untuk pelaku usaha yang secara ekonomi berbeda kelas.

PT C yang merupakan sebuah supermarket menetapkan syarat perdagangan (trading terms) dan besaran fee yang sama baik kepada pemasok yang termasuk golongan Usaha Kecil dan Menengah (UKM) maupun golongan pemasok besar. Hal ini tentu saja secara relatif akan dirasakan lebih berat bagi pemasok kelompok UKM sehingga dapat diartikan bahwa PT C hanya menghendaki pemasok kolompok usaha besar. Dengan demikian persyaratan yang sama untuk kelas yang berbeda dapat dianggap sebagai persyaratan yang diskriminatif sehingga dapat dikategorikan melanggar Pasal 19 huruf d.[43]

Kasus konkret yang mungkin terkait dengan diskriminasi pelaku usaha misalnya kasus Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij BV and others v. Commission of the European Communities (Case 77/77) pada 29 Juni 1978. Kasus ini terjadi antara perusahaan minyak bumi dan satu penjual ketika  krisis minyak pada 1970-an. Karena kekurangan minyak, BP (Benzine en Petroleum handelsmaatschappij, British Petroleum Raffinaderij Nederland dan British Petroleum Maatschappij Nederland) secara substansial mengurangi pasokan ke salah satu kliennya, ABG (Aardolie Belangen Gemeenschap), sementara persediaan klien lainnya tetap dijamin. Dengan demikian, subyek kasus ini adalah apakah suatu usaha bisa menolak untuk memasok sebagian klien dalam rangka menjamin pasokan lain dalam masa kekurangan. Kasus ini pertama kali diselidiki oleh Komisi dan kemudian mengajukan kasasi ke ECJ. Komisi dalam putusannya menyatakan bahwa itu adalah penyalahgunaan posisi dominan karena dalam Pasal 86 (sekarang Pasal 102) dari Traktat Roma dinyatakan pelaku usaha dalam posisi dominan harus mendistribusikan dalam jumlah yang adil terhadap seluruh pelanggan. Namun, dalam tahap banding ECJ berpendapat bahwa pembedaan sesekali dapat dilakukan terhadap pelanggan tidak tetap dan pelanggan kontrak, dan perlakuan istimewa atas pelanggan kontrak mungkin dapat dibenarkan. Karena ABG hanya sesekali menjadi pelanggan, itu tidak bisa menuduh BP penerapan perlakuan berbeda selama krisis yang kurang menguntungkan jika dibandingkan dengan apa yang disediakan untuk pelanggan lama.[44]

Indikasi dilakukannya kegiatan-kegiatan sebagaimana yang diuraikan dalam Pasal 19 huruf d antara lain:

  1. Adanya perlakuan istimewa yang dilakukan oleh pelaku usaha terhadap pelaku usaha tertentu, dan/atau
  2. Perlakuan istimewa tersebut sama sekali tidak berdasarkan pertimbangan yang beralasan.[45]

V.        DAMPAK NEGATIF

Beberapa dampak terhadap persaingan usaha yang bisa diakibatkan dari pelanggaran Pasal 19, antara lain meliputi, namun tidak terbatas pada:

  1. Ada pelaku usaha pesaing yang tersingkir dari pasar bersangkutan, atau
  2. ada pelaku usaha pesaing yang tereduksi perannya (dapat proporsi makin kecil) di pasar bersangkutan, atau
  3. ada satu (sekelompok) pelaku usaha yang dapat memaksakan kehendaknya di pasar bersangkutan, atau
  4. terciptanya berbagai hambatan persaingan (misalnya hambatan masuk atau ekspansi) di pasar bersangkutan, atau
  5. berkurangnya persaingan usaha yang sehat di pasar bersangkutan, atau
  6. dapat menimbulkan terjadinya praktek monopoli, atau
  7. berkurangnya pilihan konsumen.[46]

Beberapa indikasi yang patut diperhatikan dalam menganalisis pelanggaran kasus penguasaan pasar, diantaranya meliputi, namun tidak terbatas pada:

  1. Ada pelaku usaha, baik sendiri maupun bersama-sama, yang memiliki posisi dominan, atau kekuatan yang signifikan di pasar bersangkutan. Indikator awal adanya posisi dominan atau kekuatan di pasar adalah besarnya pangsa pasar yang dimiliki oleh pelaku usaha. Disamping itu, tingkat rasio konsentrasi pasar, juga merupakan indikator alternatif lainnya guna melihat adanya pemilikan posisi dominan.
  2. Ada pelaku usaha, baik sendiri maupun bersama-sama, yang memiliki atau setidaknya didukung oleh faktor-faktor khusus (seperti HAKI, regulasi pemerintah, hak eksklusif, jaringan distribusi, fasilitas esensial, dlsb) yang tidak dipunyai pesaingnya di pasar bersangkutan.
  3. Pelaku usaha tersebut memiliki kemampuan untuk menyalahgunakan (mengambil keuntungan dari) posisi dominannya atau kekuatan pasarnya atau pemilikannya atas faktor-faktor khusus tadi untuk tujuan menguasai pasar dan atau mempertahankan kedudukannya di pasar bersangkutan.
  4. Ada bentuk-bentuk kerjasama atau kesepakatan (formal maupun informal) diantara pelaku usaha yang mengarah pada pemilikan posisi dominan, atau kekuatan pasar yang signifikan di pasar bersangkutan.
  5. Ada bagian-bagian dari bentuk kerja sama tersebut yang dapat disalahgunakan untuk kegiatan menguasai pasar.
  6. Ada berbagai bentuk hambatan persaingan (hambatan masuk atau keluar dari pasar, hambatan untuk ekspansi) di pasar bersangkutan.
  7. Ada perbedaan perlakuan terhadap pelaku usaha tertentu di pasar bersangkutan.[47]

VI.       ANALISIS PELANGGARAN

Mengingat dampak dari kegiatan penguasaan pasar yang memiliki dua sisi berbeda (pro-persaingan dan anti-persaingan), untuk dapat menyimpulkan bahwa telah terjadi persaingan usaha tidak sehat maka harus diperhatikan beberapa hal sebagai berikut:

  1. Adanya pembenaran, setidaknya secara ekonomi, dari tindakantindakan yang telah dilakukan. Misalnya, tidak semua bentuk penguasaan pasar melanggar prinsip-prinsip persaingan usaha yang sehat. Terdapat alasan/motif ekonomi di balik kegiatan tersebut, misalnya demi efisiensi biaya, terjaminnya pasokan bahan baku, kelancaran distribusi. Demikian halnya dengan praktek diskriminasi, terutama harga. Bentuk diskriminasi ini kerap dilakukan oleh perusahaan untuk memaksimalkan keuntungan dengan menetapkan harga yang berbeda antara konsumen/pelanggan satu dengan lainnya, tergantung dari tingkat elastisitas masing-masing, dan/atau,
  2. Penguasaan pasar dapat terjadi karena pelaku usaha berhasil mencapai skala ekonomi (economics of scale) dan cakupan ekonomi yang luas (economics of scope). Selama diraih melalui keunggulan dalam inovasi dan efisiensi dibanding pesaingnya, hal tersebut tidak bertentangan dengan prinsip persaingan usaha yang sehat, dan atau,
  3. Persaingan sesama merek (intrabrand) menjadi tidak signifikan bila ada pesaing potensial atau persaingan antar merek pada pasar tersebut.[48]

VII.     SEDIKIT PERBANDINGAN DENGAN UNI EROPA

Salah satu literatur asing membagi sub-kelompok dengan masalah lisensi atas Hak Kekayaan Intelektual dapat dipisahkan karena fakta otoritas Eropa memperlakukan kekayaan intelektual yang berbeda dari properti yang nyata (tangible properties). Akibatnya, ada lima kelompok total RTD:

  1. Penolakan penyediaan untuk non-pesaing atas produk/jasa yang tersedia di pasar;
  2. Penolakan penyediaan untuk pesaing atas produk/jasa yang tersedia di pasar;
  3. Penghentian pasokan untuk pihak ketiga;
  4. Penolakan untuk penyediaan produk/jasa yang belum pernah tersedia di pasar, dan
  5. Menolak untuk memberikan lisensi Hak Kekayaan Intelektual.[49]

Pengelompokan seperti ini sangat memudahkan dalam melakukan analisis. Kategorinya didasarkan kepada: (1) ada tidaknya produk/jasa yang diminta di pasar; (2) pesaing, non-pesaing, atau pihak ketiga; (3) penolakan pertama kali atau penghentian; dan (4) kaitannya dengan Kekayaan Intelektual.

Berdasarkan uraian di atas akan sangat beralasan jika beberapa hal dibawah ini dapat dijawab dengan analisis yang tepat. Berikut ini adalah beberapa permasalahan yang disusun secara acak yang mungkin menjadi permasalahan.

  1. Menjelaskan bagaimana kedudukan dan keberlakukan pedoman Pasal 19;
  2. Menjelaskan bagaimana landasan folosofis, sosial, dan yuridis penerapan penerapan Pasal 19;
  3. Menjelaskan bagaimana penegakan hukum Pasal 19;
  4. Menjelaskan bagaimana penegakan hukum Pasal 19 dalam kaitannya dengan Hak Kekayaan Intelektual;
  5. Menjelaskan bagaimana kriteria ekonomi, sosial, dan hukum sebagai pembenar kegiatan diskriminasi dalam Pasal 19;
  6. Menjelaskan bagaimana persamaan dan perbedaan antara Pasal 2 Sherman Act dan Pasal 19 UU No. 5/1999;
  7. Menjelaskan bagaimana kaitan dan/atau relevansi pertimbangan penguasaan pasar atas dasar persentase market share dalam menentukan ada tidaknya pelanggaran Pasal 19;
  8. Menentukan bagaimana kriteria esensialitas suatu fasilitas dalam kaitannya dengan Essential Facilites Doctrine dalam kaitannya dengan Pasal 19;
  9. Menentukan bagaimana pengaruh inovasi dan teknologi dengan Pasal 19;
  10. Menjelaskan bagaimana kemungkinan kolusi atau koordinasi sebagai akibat dari kewajiban untuk bekerja sama (duty to deal);
  11. Menjelaskan bagaimana kedudukan konsep kebebasan non-monopolis dalam menentukan mitra usaha (di Amerika disebut Colgate Doctrine) dengan Pasal 19; dan
  12. Menjelaskan bagaimana perbedaan antara Penguasaan Pasar dalam Pasal 19 dengan Pasal 10 tentang Pemboikotan, Pasal 6 tentang Penetapan Harga, Pasal 15 tentang Perjanjian Tertutup, dan Pasal 22 tentang Persekongkolan.

* Mahasiswa Fakultas Hukum Universitas Indonesia (kandidat S.H.). Kesalahan adalah tanggungjawab penulis.

[1] Robert H. Bork dan Ward S. Bowman, “The Crisis in Antitrust,” Columbia Law Review, Vol. 65, No. 3 (Maret, 1965), hal. 375.

[2] John Wright, The Ethics of Economic Rationalism, (Sydney: University of New South Wales Press, 2003), hal. 123-124.

[3] Dennis W. Carlton, “A General Analysis of Exclusionary Conduct and Refusal to Deal – Why Aspen and Kodak are Misguided,” Working Paper, National Bureau of Economic Research, hal. 2, www.nber.org/papers/w8105, diunduh pada 21 April 2011.

[4] Liyang Hou, “Refusal to Deal within EU Competition Law,” hal. 2, http://ssrn.com/abstract= 1623784, diunduh pada 20 April 2011.

[5] Ibid.

[6] Knud Hansen et al., Undang-Undang No. 5 Tahun 1999: Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, (Jakarta: GTZ, 2002), hal. 289.

[7] Ibid., hal. 291.

[8] Hou, “Refusal to Deal within EU…,” hal. 1,

[9] Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), “Roundtable on Refusals to Deal”, hal. 193, www.oecd.org/dataoecd/44/35/43644518.pdf, diunduh pada 19 April 2011.

[10] Stephen F. Ross, Principles of Antitrust Law, (New York: The Foundation Press, 1993), hal. 261.

[11] Kathryn A. Kusske “Refusal to Deal as a Per Se Violation of the Sherman Act: Russell Stover Attacks the Colgate Doctrine,” 33 American University Law Review 463 (1984), hal. 463-464.

[12] Robert Pitofsky, “The Essential Facilities Doctrine Under United States Antitrust Law,” hal. 2, www.ftc.gov/os/comments/intelpropertycomments/pitofskyrobert.pdf, diunduh pada 17 April 2011.

[13] KPPU, “Draft Pedoman Pasal 19 Tentang Penguasaan Pasar,” hal. 23-24, www.kppu.go.id /docs/Pedoman/draft_pasal_19.pdf, diunduh pada 20 April 2011.

[14] Ibid., hal. 25.

[15] Dengan kata lain, aksi Carrefour yang menerapkan minus margin terhadap pemasok (misalnya PT Sari Boga Snack) dapat dikategorikan sebagai kegiatan menghalangi pesaing Terlapor (misalnya, Giant atau Hypermart) untuk berkegiatan usaha pada pasar bersangkutan.

[16] Adam Candeub, “Trinko and Re-Grounding the Refusal to Deal Doctrine,” 66 University of Pittsburgh Law Review 821 (2005), hal. 828.

[17] Ibid., hal. 821.

[18] Thomas F. Cotter, “Essential Facilities Doctrine,” dalam Keith N. Hylton ed., Antitrust Law and Economics, (Cheltenham: Edward Elgar, 2010), hal. 160-161.

[19] OECD, “Roundtable on Refusals to Deal”, hal. 193,

[20] Ibid., hal. 3-4.

[21] KPPU, Draft Pasal 19 tentang Penguasaan Pasar Edisi 19 Desember 2006, hal, 16-17, tidak dipublikasikan.

[22] Hou, “Refusal to Deal within EU…,” hal. 2.

[23] Ibid.

[24] Hansen et al., Undang-Undang No. 5 Tahun 1999…, hal. 294.

[25] KPPU, Draft Pasal 19…Edisi 19 Desember 2006, hal. 17.

[26] KPPU, “Draft Pedoman Pasal 19…,” hal. 24.

[27] KPPU, Draft Pasal 19…Edisi 19 Desember 2006, hal. 17.

[28] Hansen et al., Undang-Undang No. 5 Tahun 1999…, hal. 294.

[29] Ibid., hal. 294-295.

[30] KPPU, “Draft Pedoman Pasal 19…,” hal. 24-25.

[31] Hou, “Refusal to Deal within EU…,” hal. 4.

[32] KPPU, Draft Pasal 19…Edisi 19 Desember 2006, hal. 17.

[33] Hansen, et al., Undang-Undang No. 5 Tahun 1999…, hal. 296.

[34] Ibid.

[35] Ibid., hal. 297.

[36] Ibid.

[37] Ibid., hal. 298.

[38] Ibid.

[39] KPPU, Background Paper Pedoman Pasal 19 huruf d UU No. 5/1999, hal. 25, tidak dipublikasikan.

[40] Ibid., hal. 17.

[41] Ibid., hal. 17-18.

[42] Ibid., hal. 18.

[43] Ibid.

[44] Hou, “Refusal to Deal within EU…,” hal. 5.

[45] KPPU, Draft Pasal 19…Edisi 19 Desember 2006, hal. 17.

[46] KPPU, “Draft Pedoman Pasal 19…,” hal. 21.

[47] Ibid., hal. 21-22.

[48] Ibid., hal. 22-23.

[49] Hou, “Refusal to Deal within EU…,” hal. 2.

Posted May 8, 2011 by antitrustlaw in competition law

Oligopoli Sebagai Perjanjian Yang Dilarang   Leave a comment

“Sebuah Upaya Kritisasi Ketentuan Pasal 4 UU No. 5 Tahun 1999”

Togar Tandjung

 

I. PENDAHULUAN

Secara sederhana oligopoli ditafsirkan sebagai kondisi suatu pasar di mana hanya terdapat sedikit penjual, dan masing-masing menjual barang yang sama dengan yang lain (Mankiw, 2006: 426). Kondisi pasar yang oligopolistik menyebabkan tindakan salah satu penjual dalam pasar dapat memengaruhi keuntungan penjual yang lain. Artinya, perusahaan-perusahaan oligopolistik saling terkait satu sama lain dengan cara yang berbeda dengan perusahaan-perusahaan yang berkompetisi dalam sebuah pasar persaingan sempurna.

Perusahaan-perusahaan yang bertindak sebagai oligopolis tentunya memiliki keuntungan layaknya perusahaan monopolis di dalam pasar yang tidak kompetitif. Para oligopolis sangat mungkin menggunakan posisinya yang dominan di dalam pasar untuk secara bersama-sama menentukan harga yang tinggi yang harus dibayar konsumen. Praktek-praktek seperti kartel maupun penetapan harga (price fixing) antara oligopolis sangat mungkin untuk menjauhkan pasar dari efisiensi secara mandiri dan membuat konsumen membayar harga yang tinggi yang ditetapkan secara sewenang-wenang antara para oligopolis.

Sebagai tindak lanjut untuk membatasi perbuatan para oligopolis yang dapat merugikan tersebut, Read the rest of this entry »

Posted February 20, 2011 by antitrustlaw in oligopoly

Mengapa orang melakukan kejahatan? Sebuah Pendekatan Ekonomi Perilaku Dasar   Leave a comment

 

Roni Ansari N.S.


Analisis Ekonomi

Model ekonomi atas kejahatan merupakan model standar dari pembuatan keputusan dimana individu memilih antara aktivitas kriminal dan aktivitas nonkriminal (legal) dengan dasar ekspektasi manfaat (utility) atas setiap aktivitas-aktivitas itu. Dapat diasumsikan bahwa keterlibatan dalam aktivitas kriminal adalah hasil dari perilaku optimalisasi individu terhadap insentif-insentif. Di antara segala faktor yang mempengaruhi keputusan individu untuk terlibat dalam aktivitas kriminal adalah (1) ekspektasi keuntungan dari kejahatan dan gaji dari suatu pekerjaan (legal work); (2) kemungkinan (risiko) tertangkap dan dituntut; (3) panjangnya hukuman; dan (4) kesempatan dalam aktivitas legal. Dengan menetapkan sebuah persamaan untuk meraih insentif dalam keputusan untuk melakukan kejahatan adalah suatu langkah awal yang natural dalam analisis atas kejahatan sebagai suatu model Yang paling penting dari ini semua adalah ganjaran (reward) yang relatif dari aktivitas kriminal dan aktivitas legal. Sebagai contoh, model ekonomi melihat pelaku kejahatan dalam melakukan aksi kriminal jika ekspektasi keuntungan dari aktivitas kriminal melebihi keuntungan dari aktivitas legal, pada umumnya bekerja.[1]

Sama seperti cost-benefit analysis, ketika membandingkan strategi-strategi alternatif, Read the rest of this entry »

Posted February 14, 2011 by antitrustlaw in law and economics

Law and Economics: Ringkasan Beberapa Teori   Leave a comment

Roni Ansari N.S.


Resume Analisis Ekonomi atas Kontrak BAB VI-VII Cooter dan Ulen[1]

Secara umum efisiensi ekonomi mensyaratkan pemenuhan suatu janji jika pemberi janji (promisor) dan penerima janji (promisee) sama-sama menginginkan pemenuhan janji sejak awal janji diadakan. Pembuatan janji secara khusus mempertimbangkan pertukaran yang ditunda (deferred exchange) –yaitu transaksi yang memerlukan waktu untuk penyelesaiannya. Contohnya, salah satu pihak membayar sekarang dan pihak lain berjanji untuk menyerahkan barang kemudian (“payment for a promise”) atau salah satu pihak menyerahkan barang sekarang dan pihak lain membayar kemudian (“goods for a promise”) atau salah satu pihak berjanji untuk menyerahkan barang kemudian dan pihak lain akan membayar ketika barang sudah diserahkan (“promise for a promise”). Adanya passage of time antara pertukaran janji dan pemenuhannya menciptakan ketidakpastian dan risiko. Ketidakpastian dan risiko menghasilkan hambatan untuk melakukan pertukaran dan kerjasama. Oleh karena itu, Read the rest of this entry »

Posted February 14, 2011 by antitrustlaw in law and economics

Pengantar Singkat “Law and Economics”   Leave a comment

RONI ANSARI N.S.

“A lawyer who has not studied economics … is very apt to become a public enemy.” – Justice Brandeis (1916)-

“For the rational study of the law, the black letterman may be the man of the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics.” - Justice O. W. Holmes (1897)-

I. PENGANTAR

ISTILAH DAN DEFINISI

Pertemuan antara ekonomi dan hukum bukanlah hal baru. Pendekatan ekonomi terhadap hukum dapat ditemukan dalam karya para penganut utilitarianisme misalnya Cesare Bonesara (1764) and Jeremy Bentham (1789); karya ekonomi politik Adam Smith (1776) and Karl Marx (1861); serta aliran American Institutionalist School yang dikaitkan dengan karya John R. Commons (1929).[1]

Law and Economics awalnya merupakan gagasan dari ekonom (non hukum) yang melihat adanya potensi memanfaatkan instrumen hukum demi tercapainya hasil optimal dalam menerapkan kebijakan publik khususnya dalam bidang ekonomi.[2] Ahli hukum menyambut baik gagasan tersebut dalam upaya mengatasi permasalahan yang terjadi dimasyarakat. Gagasan ekonomi ini sebenarnya berangkat dari keyakinan bahwa masalah manusia adalah bagaimana memilih yang terbaik dari berbagai pilihan yang ada sementara sumber daya sangat terbatas. Jawaban atas pertanyaan ini adalah salah satu isu utama dari apa yang dipelajari daam ilmu ekonomi.[3] Berdasarkan pertimbangan inilah, para ekonom memiliki cara baru membuat model-model ekonomi[4] sebagai alat analisis yang dikaitkan dengan perlaku manusia yang bereaksi terhadap rangsangan-rangsangan dalam bentuk insentif atau disinsentif ekonomi terhadap sebuah regulasi maupun deregulasi ekonomi.[5]

Pada intinya studi Economic Analysis of Law atau Law and Economics maupun Economics of Law adalah sebuah bidang studi yang mempelajari penerapan metode-metode ilmu ekonomi untuk mengatasi problematika hukum yang muncul dalam kehidupan masyarakat sehari-hari.[6] Teori ekonomi yang dapat digunakan misalnya teori harga (price theory) dan metode statistika yang diaplikasikan untuk menguji pembentukan, struktur, proses dan pengaruh dari suatu institusi hukum.[7]

PENDEKATAN DAN METODE

Secara garis besar Law and Economics menerapkan pendekatannya untuk memberikan sumbangan pikiran atas dua permasalahan dasar mengenai aturan-aturan hukum. Yakni analisis yang bersifat positive atau descriptive, berkenaan dengan pertanyaan apa pengaruh aturan-aturan hukum terhadap tingkah laku orang yang bersangkutan (the identification of the effects of a legal rule); dan analisis yang bersifat normative, berkenaan dengan pertanyaan apakah pengaruh dari aturan-aturan hukum sesuai dengan keinginan masyarakat (the social desirability of a legal rule). Pendekatan yang dipakai Law and Economics terhadap dua permasalahan dasar tersebut, adalah pendekatan yang biasa dipakai dalam analisis ekonomi secara umum, yakni menjelaskan tingkah laku, baik manusia secara perorangan maupun perusahaan-perusahaan, yang berwawasan ke depan (forward looking) dan rasional, serta mengadopsi kerangka kesejahteraan ekonomi untuk menguji keinginan masyarakat.[8]

Steven Shavell menjelaskan lebih lanjut mengenai analisis yang bersifat deskriptif dan normatif dari Law and Economics dengan mengemukakan manfaat atau tujuan akhir dari analisis dimaksud. Dengan analisis deskriptif dapat dikatakan rasional, Read the rest of this entry »

Posted January 29, 2011 by antitrustlaw in law and economics

Follow

Get every new post delivered to your Inbox.